《破产法实务操作105问》 | 债务人的境外财产如何追回？

2021-08-06

本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。

35.债务人的境外财产如何追回？

[节选自张善斌主编：《破产法研究综述》，武汉大学出版社2018年版，第579～600页。有修改删节。]

【回答】

总体上，管理人应加强与其他国家或地区与审该破产案件相关的法院的联系。若我国与该国签订了双边民商事司法协助条约，已有相关判决的，承认与执行判决的主要程序是：先由当事人直接向被请求方的主管法院提出申请，再由主管法院对申请进行审查，作出承认或部分承认或拒绝的裁决。

【理由】

跨境破产是指含有涉外因素或国际因素的破产。对于破产的域外效力，主要分为普遍主义、属地主义和折中主义。普遍主义认为，一个企业应当只破产宣告一次，在破产债务人的住所或所在地国的破产宣告应包括债务人境内外所有财产。他国应当帮助破产财产的管理人收集当地的破产财产、禁止债权人的自行扣押。采普及主义可在同一案件中将适用法律统一，降低成本；便于经营者理解、适用某一法律；对跨国企业破产具有重要的意义。但是普及主义对国家主权维护提出了较高的要求，可能导致企业选择不同国家或地区中相对有利的法律，对于判决的承认与执行有赖于不同国家的法律规定。

属地主义又称为地域性原则。其主张各国依据本国破产法对境内财产作出破产宣告。破产宣告效力仅及于本国境内。属地主义可以在一定程度上避免在适用他国破产法时遭受歧视待遇，致使企业甚至国家利益损失的问题。

所谓的折中主义试图在普遍主义和属地主义之间寻找一个中间的方法。折中主义中，有主张依据财产的性质区别对待破产的域外效力者，认为一国的破产程序只及于域外的动产，不及于不动产。也有主张从国家主权角度解释，认为应当规定本国的破产宣告具有域外效力，外国的破产宣告只具有地域效力。

我国《企业破产法》第5条已规定本国破产裁判具有域外效力，域外破产裁判在一定条件下可得到我国法院的承认与执行。《贸易法委员会破产法立法指南》将普遍主义与属地主义结合，体现折中主义。普遍主义体现在：区分主要程序和非主要程序。属地主义体现在规定公共政策的例外、不限制平行破产的存在及赋予内国法院实质性损害评估裁量权。《欧盟规则》区分了主要程序和非主要程序，规定了附属程序。日本在2004年修改完善了《日本破产法》《民事再生法》和《公司更生法》，规定在符合一定条件时，日本可以承认与执行域外破产裁判。美国规定本国的破产具有域外效力的同时允许外国管理人在美国启动辅助程序，协助外国管理人。

一国法院或具有审判权的其他司法机关是否有受理判决含有涉外因素的破产案件的权限，即管辖权的确定一直是涉外案件关注的焦点，直接影响冲突规则的适用，决定适用哪国的准据法。而又由于长期以来，实践中普遍存在单纯适用法院地法处理跨境破产问题的情况，管辖权问题更加突出。

各国对于跨境破产管辖权的确定依据各不相同。如债务人住所地、国籍所在地、主要营业地或者主要办事机构所在地、资产所在地等因素均有被作为确定管辖权的连结点。并且同一连结点在不同的国家或地区可能有不同的定义。针对同一债务人的跨境破产程序，多个国家或地区主张的管辖权可能相同，因而可以采取如主破产程序与从属破产程序并行等多个国家或地区同时行使管辖权的方式来推进程序。

管辖权冲突原因主要包括：立法上的规定本身存在差异，或对标准的解释不一；司法上争夺对跨境破产案件的管辖权或均不行使管辖权的情况。当出现管辖权冲突时，理论界主要提出了两种途径：第一，通过国内立法或判例规定冲突发生时的解决规则；第二，国际协调。

通过国内立法或者判例解决管辖权冲突主要包括确定先受理原则、不方便法院原则、区分主要破产程序与非主要破产程序确定管辖权、追求协商合作、肯定协议管辖几种方式。《贸易法委员会破产法立法指南》以充分的联系作为标准判断连结点的正当性。此与英国的“适宜法院理论”相类似。

通过国际协调，签订国际条约来减少或避免管辖权的冲突也是解决跨境破产管辖权的一种途径。此举可以减少长臂管辖，促进国际合作解决跨境破产问题。

传统的管辖权理论在跨境破产中的缺陷于跨国企业集团破产中也有体现，甚至更甚。有学者提出通过主要利益中心地来解决跨国企业集团破产问题。对于如何确定跨国企业集团的主要利益中心，有命令控制说、管理中心说、债权人期待说和区分说。

在跨境破产实践中，各国基本上排除了冲突规则在跨境破产中的法律适用，而是更关注管辖权的确定问题。

承认与执行外国破产的方式主要有以下几种：①全面程序。当债务人在其他国家开始了外国破产程序，其有理由在本国提起破产程序。②辅助程序。当一个主要破产程序在外国有效开始后，其指定的管理人可以在本国申请开始一个简单的辅助程序，指定一个本国的清算人，管理债务人位于本国的破产财产，之后将这些财产移交给外国管理人。美国采取此类方法。③普通转让。即把破产看作向债权人全面转让财产，外国的管理人可以直接向当地法院提出请求而不需要开始当地破产程序。英美法系国家多采此法。④申请执行令。法院对受理了的承认与执行某一外国法院破产裁判的请求进行形式上的审查。符合条件的，法院作出裁定，并发给执行令，从而赋予该外国法院裁判与法院裁判同等的效力。大陆法系国家多采此法。⑤登记程序。法院在收到外国管理人的书面请求后，只要查明有关的外国破产裁判符合本国法院所规定的条件，就可以只履行一个登记程序，由胜诉方在裁判作出后一定时间内进行登记。英国采用此方式。

在承认与执行问题上，在没有条约存在的情况下，不应当一概不予承认与执行我国破产裁判，法院之间应当加强合作。由于我国明确规定破产案件由债务人住所地法院管辖，不允许当事人之间协议管辖。在解决破产案件跨境管辖问题上，若寄希望于采用协议管辖原则并不现实，与我国现行法律相违背。然而这并不排除法院之间在没有管辖协议下，在个案中加强合作，这在国外已经有相关的实践。美国法院在一个案件中曾经向荷兰法院详细说明了美国的法律，并附文件说明了荷兰法院接受或者拒绝美国法院判决时，美国法院可能采取的行动。美国联邦第三巡回上诉法院也曾以法院之间应该有一个基本的对话，在交流的基础上尽力达成理解，努力寻求合作为由在一个案件中推翻了破产法院作出的禁诉令。[王晓琼：《跨境破产中的法律冲突问题研究》，北京大学出版社2008年版，第64～65页。]而且在立法进程还没有开展之时，在现有法律体系的框架下开展一定的司法协作，且通过个案之间的交流合作，可以加强法院之间对彼此破产法律的认识，破产政策的理解，促进有关条约的达成。

此外，在实践中，有部分做法可供参考。[李静：《跨境破产制度现状及完善建议》，中豪律师网，http://www.zhhlaw.com/article/detail/144，访问日期：2020年5月21日。]

如，2017年6月，第二届中国-东盟大法官论坛通过了《南宁声明》，其中第7项明确规定：“尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。”因该声明本身为中国与东盟国家缔结，未排除破产案件适用，故可以引用。

2014年，美国破产法院对海宁法院作出的有关浙江尖山光电破产程序予以承认并给予了高效协助。案件中首先明确管理人有权作为债务人代表，寻求美国破产救济。其次，管理人任命了一位“指定授权人”，授权其全权负责在美国的司法程序。接着，代理律师提交了《承认外国主要程序和提供救济和帮助》的申请动议书。该动议对申请符合美国破产法对域外破产程序的承认条件进行了全面的阐述：该中国破产案构成美国破产法定义的“外国主要程序”；来自中国的“指定授权人”是符合美国破产法定义的“外国代表”；且本案具备来自中国法院的民事裁定书、决定书等全套证明文件。最后美国法院认定：第一，确认中国破产程序符合美国法定义下的“外国主要程序”的各项条件。第二，命令立即提供相应的美国司法救济，包括禁止所有债权人推进执行一切针对债务人在美国境内的任何财产，任何正在进行的涉及债务人在美资产及收益的行为均暂停实施，禁止任何针对债务人在美财产的转移处置等行为。

【参考依据】

《企业破产法》

第5条依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。
对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

《南宁声明》

第7条区域内的跨境交易和投资需要以各国适当的判决的相互承认和执行机制作为其司法保障。在本国国内法允许的范围内，与会各国法院将善意解释国内法，减少不必要的平行诉讼，考虑适当促进各国民商事判决的相互承认和执行。尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系。

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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。