《破产法实务操作105问》 | 划拨土地为破产企业全部资产，对于划拨土地是否完全由政府收回？

2021-08-09

本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。

36.划拨土地为破产企业全部资产，对于划拨土地是否完全由政府收回？

[节选自张善斌主编：《破产法研究综述》，武汉大学出版社2018年版，第123～125页。有修改删节。]
 
【回答】
 
原则上，无偿划拨的土地使用权应当由国家无偿收回。若国有划拨土地使用权已由政府批准作价入股，成为企业注册资本的一部分，则转让或拍卖的土地使用权价款首先支付土地出让金，剩余部分列入破产财产。
 
【理由】
 
土地使用权问题自身具有复杂的历史渊源与社会背景，长期以来，国有与集体企业使用土地由国家统一划拨，并无偿、无限期地使用。直至20世纪90年代中期，全国新供应的土地中行政划拨的比例仍占98%。但是自1987年深圳拍出第一块国有土地使用权开始，土地使用就进入了双轨制，即行政划拨和有偿出让的双轨制度。在双轨制条件下，原本就呈现综合多元性质的破产企业土地的处理就变得更加复杂繁难。这种复杂矛盾交织体现在其是否属于破产财产上，引发了经久不息的讨论。
 
关于划拨土地使用权是否属于破产财产，理论与实务界存在争议。传统司法界认为，划拨土地使用者仅是以直接代行者的身份使用土地。若超出直接代行之范围，则国家作为所有者，有权回收划拨土地。因此，划拨土地使用权一般仅被视为企业的生产经营场所和全民所有的生产资料，而不作为企业财产或财产权利看待。[叶健强：《破产企业划拨土地使用权的处置》，载《人民司法》1997年第10期。]
 
原则上，无偿划拨的土地使用权应当由国家无偿收回。但是这种做法在完全贯彻上存在现实困难，因为地上建筑物附着物是同土地使用权联系在一起的，土地使用权价值在这种联系中才呈现最大化。有学者将破产区分为政策性破产与非政策性破产，在无偿取得的土地使用权处置上，其主张政府可行使取回权。[李国光主编：《新企业破产法理解与适用》，人民法院出版社2006年版，第207～210页。]
 
有学者认为，必须对划拨土地的收回与出让进行适当限制：一是立刻出让，于宣告后分配前作出；二是对象特定化，限定于破产债权人内部，且按债权担保有无确定先后顺序；三是出让价格低额化，应参照最低幅度确定，可考虑将此用于失业职工安置。破产企业土地使用权系通过缴纳出让金有偿取得的，土地使用权处分后的所得财产必须纳入破产财产，不得用于职工安置。[汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第266～269页。]债务人投资改造土地以及支付的征地费用，应获得的补偿列入破产财产。对于政策性破产，转让划拨土地使用权所得首先用于安置职工，剩余部分应列入破产财产。若国有划拨土地使用权已由政府批准作价入股，成为企业注册资本的一部分，则转让或拍卖的土地使用权价款首先支付土地出让金，剩余部分列入破产财产。
 
此外，在对待出让土地使用权问题上，学者们的态度可供参考。原则上，通过支付出让金取得的土地应当纳入破产财产的范围。有学者认为，国家应当分享出让土地使用权的增值部分。由此项处置中所得属于土地使用权出让金部分，应上缴财政，属于国有财产。[王欣新：《试论破产立法与国企失业职工救济制度》，载《政法论坛》2002年第3期。]
 
有学者认为，若未设定抵押，则清算组（管理人）采取协议、招标、拍卖方式作出变价处理，价金计入破产财产范围。若设定抵押，抵押权人优先受偿。既然未要求以土地供求关系变化为基准，持续不断缴纳土地增值费，土地价格跌落后，国家也无补偿或者退还贬值费用的义务，则企业破产后，国家即无理由收取土地增值费。且不作区别地对于出让获得的土地与划拨获得的土地收取土地增值费，很容易造成土地使用权的有偿使用和无偿使用的界限混淆。[汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第266～269页。]亦有学者认为，土地出让金上缴财政后，属于国有财产，国家有权将其用于职工安置。在实践中，该部分用于职工安置后如有剩余，仍属国有财产，理应上缴，可用于其他破产企业职工安置。除此之外的其余部分属于破产财产。[王欣新：《试论破产立法与国企失业职工救济制度》，载《政法论坛》2002年第3期。]
 


 
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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。