2021-04-06
本文作者：刘开坛 广东尚宽律师事务所主任、东莞市破产管理人协会会长、东莞市律协破产法律委员会主任
一、案情简介
某企业进入破产清算程序后，管理人经主动调查确认了张某的职工债权15000元。管理人在接管财产时发现张某在职期间曾经借支债务人40000元未偿还，故管理人在分配职工债权时对应分配职工债权15000元进行了抵扣。但管理人在分配之前未对该40000元提起诉讼，也未对抵扣后的余额25000元提起诉讼。职工张某认为当初之所以留下借支凭证，系根据债务人财务流程办理公事所需且该事务已经办理清结，并不存在张某向债务人借款的事实。张某认为管理人该行为不合理，并希望通过合法途径予以救济。
二、案件评析
笔者认为，本案从表面来看涉及到职工债权与破产抵销权的行使问题，即管理人通过行使破产抵销权的方式，将职工对债务人的债务与其享有的职工债权进行了抵销处理。但深究本案所涉基础法律关系，本案是否存在破产抵销权的行使、职工债权能否成为破产抵销权的标的，以及职工在此种情况下的救济方式，尚值得深入探讨分析。
（一）破产抵销权与民法抵销权之比较
厘清本案所涉法律关系，首先需要正确理解破产抵销权。破产抵销权肇端于民事抵销权，但具有破产法上的特别规定和特殊价值。破产抵销权是破产法规定的一项重要权利，旨在依照破产法的规定，实现若干类债权的抵销，达到涤除整合债权债务关系、简化破产程序，避免不必要的繁琐给付和重复计算，提高清偿效率，从而提高破产程序的运行实效。破产抵销权的法律特征，应当在与民事抵销权的比较中得到更加全面的体现：
（1）民事抵销权
民事抵销权是民法上一项重要的法律制度，《合同法》第九十九和第一百条规定了债务的抵销及行使，根据该条规定，民事抵销权具有以下特点：
1、当事人互负的债务已经到期；
2、当事人的债务的种类、性质相同且不存在根据法律规定或合同性质不得抵销的情形；
3、主张抵销的一方应当通知对方，自通知到达时抵销生效；抵销不得附条件期限，必须是即时抵销；
4、互负债务的种类、性质、标的物品质不同的，当事人也可协商抵销。
（2）破产抵销权之理解
破产抵销权则与普通抵销权有较大不同。综合《企业破产法》第四十条及《企业破产法司法解释二》第四十一条至第四十六条的规定，破产抵销权应当从以下几个方面理解：
1、破产抵销权的行使，只能由债权人向管理人提起，而不能由管理人主动为之，除非此种抵销使债务人财产受益；一个例外情形就是抵销债权人本身亦进入破产程序的，此时债务人的管理人应当主动主张抵销；
2、破产抵销权自管理人收到债权人的抵销通知时生效，管理人只能以诉讼方式表示对抵销权的异议，且应当在约定的异议期限内或自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼；
3、破产抵销不受互负债务是否均已到期、债务标的物种类、品质不同的约束，但依法律规定不得抵销的除外；
4、破产抵销权，应当在破产财产分配方案或者和解协议、重整计划草案经债权人会议表决通过前行使。
（3）破产抵销权之禁止情形
破产法规定了禁止债权人行使抵销权的情形：
1、债务人的债务人在破产申请受理之后取得他人对债务人的债权的。这是从时间界限上设立了禁止条件。此种情形是为了防止债权人低价购买他人的债权，通过全额抵销其对债务人应负的债务从而损害债务人财产利益；
2、债权人已知债务人出现破产原因仍然故意负债的，此种情况下债权人具有恶意，在债务人濒临破产边界的时刻，通过刻意设计交易负债后，再通过破产抵销权的行使进行抵销，实质上是通过交易设计实现了破产清算程序中的个别清偿，因此法律应当禁止。但同时破产法也明确债权人因为法律规定或者有因为破产申请前一年所发生的原因而负债的除外，这就把交易设计的情形剔除出去了；
3、债务人的债务人在明知债务人出现破产原因时，对债务人取得债权的，也就是说债务人的债务人通过交易设计故意取得债权，意图在破产程序中免除其对债务人的偿债义务的同时又能使其债权得到优惠性清偿，将损害其他债权人的公平受偿权，因此法律应当禁止，但债权人因为法律规定或者有因为破产申请前一年所发生的原因而负债的除外；
4、《企业破产法》第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，其用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的不得抵销。债权人以对债务人特定财产享有优先受偿权的债权进行抵销，即使符合《企业破产法》第四十条禁止抵销的情形，但也并未损害其他债权人的利益，因此法律并未禁止债权人作为别除权人的抵销权的行使，当然，如果用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的，则将损害其他债权人公平受偿的权利，因此别除权人的破产抵销权应限制在其享有优先受偿权财产价值的范围内行使；
5、债务人股东的欠缴出资款或者对债务人的损害赔偿之类的债务以及关联企业成员滥用权利形成的债务不得抵销。因该类债权的实质是债务人财产而不应当归属于债权人个人，债权人不得主张抵销；最高人民法院曾在1995年4月10日给湖北省高级人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》里就明确，作为债权人的中国外运武汉公司不能以其破产债权抵销其作为破产人香港德仓运输股份有限公司的股东未出足注册资金的出资义务。最高院的复函没有进行过多的说理，但表达了一个基本观点，就是“货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利”，这也可以视为是最高院认为如果允许抵销，则会在实质上减少债务人财产，对其他破产债权人的公平受偿权造成损害。同时，债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，在债权审核实践中一般不予认定，更无抵销适用之余地；
6、破产程序之前的抵销如果构成个别清偿的，管理人有权依法提起撤销之诉。管理人收到债权人的抵销通知后，如拟确认的，应当报告债权人会议或者债权人委员会，并作出明确而具体的说明。这是行使破产抵销权涉及债务人财产的减损，必须要有充分而明确的理由，它属于《企业破产法》第六十九条第（十）项规定的情形，即对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。同时《企业破产法司法解释三》第十五条第二款规定，管理人处分债务人重大财产的，应当提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以根据企业破产法第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。高院的指引遵照了上述法律和司法解释的规定，但是没有规定向人民法院报告的程序。因为如果未设立债权人委员会的，《企业破产法》第六十九条第二款规定应当向人民法院报告。《企业破产法司法解释三》第十五条第三款也规定了如果管理人与债权人委员会的意见发生分歧时，债权人可以请求人民法院作出决定。因此，在处理有关债务人财产处分的重大问题时，管理人首先应当征得债权人会议或债权人委员会的同意，在发生争议时，由人民法院作为最后裁决机关。
（4）小结
本案中不存在破产抵销权的行使。理由如下：
1、从破产抵销权的发动主体来看，只能由债权人向管理人提起。本案中作为职工的张某并未向管理人主张过抵销，遑论张某对该笔40000元的债务根本不予确认；而管理人一般不得主动抵销，除非此种抵销使债务人财产受益。本案中笔者看不到管理人主动抵销将会给债务人财产带来何种利益，更何况管理人也一直未以明示的方式主动行使过破产抵销权。
2、从抵销的结构来看，缺少资以抵销的债务。所谓抵销，是指互负债务的抵销，在破产法的语境下，破产抵销权是债权人以其对债务人的债权抵销其应当向债务人承担的债务，从而达到公平清算、提升效率之目的。本案中，张某的职工债权已经管理人明确，但张某对债务人的债务却并未确定。管理人亦未采取催告、诉讼等方式行使追收债权的权利。在资以抵销的债成立之前，抵销此一行为的双向结构尚未构成，抵销的对象尚未成立，抵销自然无从谈起。
3、从抵销的意思表示角度来看，无论是民事抵销还是破产抵销，均需要以明示方式显著为之，此即形成权的内在要求。且抵销的意思表示到达对方时方始生效。本案中管理人采用了以直接扣留应付职工债权的方式进行“抵销”，在职工张某前往索要分配款时才予以说明，也不具备《企业破产法》关于破产抵销的意思表示要素。
综上，笔者认为，本案中从未发生过破产抵销事由，管理人直接扣减张某职工债权应分配金额的作法不是破产抵销权行使的后果。而是一种违反《破产财产分配方案》的错误职务行为。
（二）职工能否主张职工债权与职工欠付债务人的款项抵销？
假设张某确认其对债权人的40000元债务，张某能否主动提起抵销呢？传统的民商法理论认为，民事抵销权具有债的种类和性质的限定，经合意协商亦可不遵守此类限制，但依法律规定不得抵销的除外。
笔者认为：具有显著人身属性和人权价值的抚养费、抚慰金、抚恤金、人身损害赔偿金等往往属于在债的性质上不宜抵销，或者抵销之后会严重损害有关当事人的生存权益的债的类型。因此即使在职工主动提起破产抵销权的场合，其职工债权能否适用抵销仍需商榷。
（1）破产法上的职工债权的构成部分
1、债务人应当支付的职工工资及医疗、伤残补助、抚恤费用。职工工资部分无需赘言，伤残补助、抚恤费用具有明显的人身属性，是职工基于工伤事故或者人身损害赔偿事由而获得的、应由债务人支付的具有特定意义和特殊用途的费用，具有专属性质。
2、经济补偿金。债务人应当支付经济补偿金的法律依据是《劳动合同法》第四十四条第一款第四款之规定，“用人单位被依法宣告破产”构成债务人支付经济补偿金的法定事由。当然，此前的劳动仲裁或者诉讼基于《劳动合同法》第四十六条规定以及基于管理人决定终止与劳动者的劳动合同关系而产生的经济补偿金亦在此列。
3、赔偿金。赔偿金系基于《劳动合同法》第四十八条的规定而产生，主要是指用人单位在宣告破产前即违法与劳动者提前解除劳动合同关系而应当向职工支付的赔偿金。此类赔偿金在实务中存在争议，有管理人认为因其带有惩罚性质，故不列入第一清偿顺序而视为普通破产债权处理。
4、社会保费费用。此处需特别注意，《企业破产法》第一百一十三条所规定的清偿顺序中，职工个人的基本养老保险、基本医疗保险部分列入第一清偿顺序，而其他的社会保险费用如失业保险、工伤保险和生育保险部分则与税务债权一起列入第二清偿顺序。
（2）债权人可主动行使抵销权
根据《企业破产法》第四十条“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”的规定，假设张某对债务人享有的职工债权15000元及张某在职期间借支债务人款项40000元均发生在破产申请受理前，且张某的职工债权及欠付款项均经管理人确认，因此张某原则上可以主张二者互相抵销。
（3）小结
笔者认为，即使如此，对于本文上述职工债权中的第1项下的医疗、伤残补助、抚恤费用以及第4项下的应当直接支付到职工个人帐户的基本养老保险和基本医疗保险部分，仍然不应当同意抵销。因为该部分性质的职工债权涉及到职工最基本的人格权利和生存权利，其能否充分实现也决定了职工的最低生存状态和基本福祉，此类职工债权从某种意义上承载了最基本的人道主义功能，不宜与金钱类债权进行抵销。事实上，《企业破产法》规定了破产抵销权应当由债权人主动为之，也是将是否抵销的选择权力交由债权人行使，而管理人认为不宜抵销或者抵销可能会损害债务人财产利益时，得向人民法院以诉讼形式提出异议。实务中，管理人应当持悲悯之心，如有关职工债权人提出以医疗、伤残补助、抚恤费用抵销普通金钱债权时，应当进行释明和劝导，以体现破产法最基本的人文关怀。
（三）在本案中管理人应当如何追收该40000元债权，是否可以主动行使抵销权？
《企业破产法》第二十五条第（六）项规定了管理人对债务人财产的管理和处分的职责。依法追收债务人的对外债权，是管理人在破产程序中最基本和最重要的职责。管理人在接管财产过程中如果发现张某对债务人负债的事实和线索时，应当主动向张某核实，如其有合理解释证实借款事实不存在的，管理人应当予以确认；如张某拒不答复或其答复无事实和法律依据，管理人则应当依法向破产受理法院提起追收债权的民事诉讼。
本案例中破产管理人以直接抵扣的方式行使所谓“抵销权”，可以视为其怠于履行对外追收债务人破产财产的职责，通过“主动抵销”张某职工债权15000元的方式来代替履行追索张某欠付40000元债务的法定职责，不仅难称勤勉，而且未经法定程序即单方确定张某的债权并予以强制实现，是对张某合法权益的严重侵犯。
假设张某明确确认该40000元债权，或者管理人起诉后人民法院判决确认了该笔债权，根据《企业破产法司法解释二》第四十一条第二款的规定，管理人亦不得主动抵销债权人与债务人的互负债务，除非这种抵销使债务人财产受益。本案中，管理人主动提出抵销，笔者无由得出“使债务人破产财产受益”之结论。因此，只能由管理人一方面继续通过接受债务人张某主动履行或者申请强制执行的方式实现债务人的债权，另一方面通过分配方案的执行实现张某的职工债权。两者各循其道，各正其义，泾渭分明，自无疑义。
（四）本案中管理人的过错分析及张某如何进行救济？
（1）本案管理人之过错
笔者认为，本案管理人有三个明确的过错：
1、未履行法定追收债务人对外债权的职责。对于未经确认的债务人对外享有的债权，管理人的法定职责即为追收，即通过积极的、作为的方式向债务人进行主张，而不是通过行使“抵销”的方式进行迂回。因为从理论上来说，一但债务人的债务人对债务提出实质异议时，不惟“抵销”不能成立，追收本身尚需从头再来，这将造成追收效率的低下和程序周期的延长。管理人以“抵”代“收”的行为，不仅违反了破产法有关追收债务人债权的法定职责，也违反了破产法有关破产抵销权的强制规定，属于执行职务的过错。
2、管理人未经人民法院裁决即直接认定张某对债务人的债权，也是对张某合法权益的严重侵犯。管理人享有对外追收债权的权利，但不当然具有认定债权的权力。除非当事人自认，或者人民法院判决确定，管理人直接认定并强制实现，是对张某合法诉权的严重侵犯。
3、管理人直接以未经确定的债权抵销张某的职工债权，属于对张某职工债权受领权的严重侵犯。张某的职工债权业经管理人调查、人民法院裁定确认，已经具有法律上确定的效力，自然享有受领分配款项的权利。管理人的行为，属于是对张某职工债权受领权的直接侵犯。
（2）本案张某之救济途径
张某应可以采取以下方式进行救济：
因管理人无法定理由拒绝执行业已生效的《分配方案》，属于严重的执行职务过错，张某可以通过债权人会议、债权人委员会向管理人直接提出要求纠正违法行的请求，也可以直接向人民法院提出维护权利、要求分配的申请。
此外，鉴于管理人认为张某对债务人负有债务，此一实体问题尚未解决，且管理人未提起诉讼进行追收，故张某可以主动向人民法院起诉债务人，要求法院判决无需承担该40000元欠款，并同时要求管理人对该15000元进行提存，待权利确定后再行分配。
破产法虽禁止程序内对债务人财产的给付之诉，但对确认之诉无禁止规定，在管理人不作追收而自力实现债权的情况下，应当给予张某诉权以维护其合法权益。
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本文作者：刘开坛 广东尚宽律师事务所主任、东莞市破产管理人协会会长、东莞市律协破产法律委员会主任
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