内地与香港相互认可和协助破产程序相关初步理解
2021-05-19
本文作者高美丽，大成律师事务所（北京）高级合伙人；顾礼德，大成律师事务所（香港）合伙人；黄耀邦，大成律师事务所（香港）律师；王一迪，大成律师事务所（北京）律师助理。
内地与香港特别行政区相互认可和协助破产程序相关初步理解
高美丽 顾礼德 黄耀邦 王一迪
2021年5月14日上午，最高人民法院举行新闻发布会，主题为“建立内地与香港特别行政区相互认可和协助破产程序的机制”。最高人民法院与香港特区政府签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称《会谈纪要》），标志着两地就相互认可和协助破产程序达成共识。
建立两地破产协助机制的意义
随着内地与香港特区关系日益深化，跨境投资与日俱增。举例而言，一家在香港上市的中国法人公司开展跨境商业活动，其债权人因而可能遍及境内外，令债务重组、重整、清算程序和资产回收等程序必然涉及多个司法管辖区。然而，由于内地与香港特区破产和清盘制度存在差异，因此阻碍了两地对破产与清盘程序的相互认可和协助。
我们预期新的机制将具有重大的应用价值。这不仅有利于清盘人或管理人，也有利于陷入财务困境的公司及其股东或利益相关者。《会谈纪要》明确涵盖了内地的重整和破产和解程序，以及依据香港特别行政区法律进行的公司强制清盘、公司债权人自动清盘以及由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区法院批准的公司债务重组程序。这将促进并鼓励利用破产重整程序拯救企业，让企业与各持份者或利益相关者之间达成共识，并让企业筹集所需的资金，以至重振业务。相互认可和协助清算的过程将促使内地和香港特区的破产和清盘制度趋向更加有序和高效的发展。
为细化、落实《会谈纪要》，最高人民法院制定《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（法发【2021】15号，以下简称《试点意见》）。《试点意见》明确了试点地区，涵盖了各个重要领域，包括香港清盘人或临时清盘人的申请程序、人民法院处理申请的指引，以及与申请有关的实质性问题。此外，《试点意见》中强调，试点地区人民法院应当与香港法院积极沟通、深化协作。同步，香港特区政府出台了《内地破产管理人向香港特区法院申请认可和协助的程序实用指南》（以下简称《实用指南》或指南），其中概述了内地破产管理人向香港高等法院申请认可和协助的法院程序，并附上供参考的申请文件样本。
《试点意见》初步理解
“一、最高人民法院指定上海市、福建省厦门市、广东省深圳市人民法院开展认可和协助香港破产程序的试点工作。”
综合考虑与香港互涉投资的规模、港资企业数量等因素，《试点意见》中的适用范围目前为上海市、福建省厦门市、广东省深圳市的中级人民法院，规定试点地区有关人民法院可以依据《试点意见》认可和协助香港破产程序。上述三地均在中院设立破产法庭，2019年1月14日，深圳破产法庭在深圳市中级人民法院成立，且深圳中院在1993年12月1日便设立了全国法院第一个破产审判庭，在全国最早开始破产案件集中管辖、专业审理；2019年2月1日，上海破产法庭在上海市第三中级人民法院成立；2020年8月19日，厦门破产法庭在厦门市中级人民法院成立。
上述三地法院仅为初次尝试两地合作的试点，根据《会议纪要》的精神，双方就相互认可和协助破产程序的司法实践保持沟通，协商解决有关问题，持续完善有关机制，逐步扩大试点范围。
需注意，内地试点地区划定为上海市、福建省厦门市、广东省深圳市，规定试点地区有关人民法院可以依据《试点意见》认可和协助香港破产程序。香港现行的法律允许法院按照普通法原则认可和协助内地或外地破产和清盘程序，因此，香港法院认可和协助的范围不限于上述试点地区人民法院所进行的破产程序。
“二、本意见所称‘香港破产程序’， 是指依据香港特别行政区《公司（清盘及杂项条文）条例》《公司条例》进行的集体清偿程序，包括公司强制清盘、公司债权人自动清盘以及由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区高等法院依据香港特别行政区《公司条例》第673条批准的公司债务重组程序。”
香港的清盘方式包括三种：（1）公司成员（股东）自动清盘；（2）债权人自动清盘；（3）强制清盘。《试点意见》第二条规定了适用案件的类型包括“强制清盘、公司债权人自动清盘以及由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区法院批准的公司债务重组程序”。换言之，这包括上述的第2及第3种清盘方式，而不包括第1种。这应当是由于在第1种清盘中（公司成员自动清盘），公司董事必须确认公司资产多于负债，故此公司不会存在负债以至跨境负债的问题，也因此不在本框架的处理范围。此外，“公司债务重组程序”类似于内地破产重整程序。在香港，任何一位债权人、股东或公司本身，均可提出将公司清盘的呈请。对上市公司，证监会也有权提出呈请。
法院强制清盘与内地债权人向法院申请债务人破产程序相类似。根据《公司（清盘及杂项条文）条例》（香港法例第32章），如债权债务清晰，债务人公司欠下债项，债权人可在香港向债务人公司送达“法定要求偿债书”，要求其在 21 天内还款。如债务人未能如期还款，或提出真诚而实在的争议理由（bona fide and substantial ground of dispute），债权人便可按下列程序向法院提出清盘呈请。债权人（作为呈请人）向香港法院原讼法庭提交呈请书，而法院会安排首次聆讯日期。此后，呈请人需要符合法例下的程序要求，包括向破产管理署送达法庭文件副本并交付破产管理署费用按金、向公司送达法庭文件、在中英两份本地报章以及政府宪报刊登指定格式的公告、获取司法常务官的证书证明上述程序已经妥善完成。第一次聆讯是公开的，所有公众人士（当然包括公司董事、债权人及所有持份者）均可以出席聆讯。公司有权作出反对，而其他债权人有权在指定时间前向法院提出参与聆讯。第一次聆讯由聆案官主持。如果没有反对，而法院认为颁发清盘令适当，便会颁布清盘令。如果公司反对，法院必须休庭并延期至第二次聆讯，由法官裁决。
关于香港《公司条例》所规定的债务重组，根据香港公司条例第六百七十三条第四款，需由清盘人或临时清盘人提出并经香港高等法院批准。此程序与国内破产重整程序相似，然而不同之处在于债务重组以庭外谈判、和解为主，在实际操作上很多时候由专业人士（例如清盘人或临时清盘人）主导和监督。目前，香港没有由成文法（即条例）规定的完整法定重整和企业拯救程序，有关法例尚在讨论研究阶段，且尚未有具体的立法安排。就本议题，我们将密切留意“公司（企业拯救）条例草案”在香港立法会的提交和后续审议进度。
需注意的是，香港《破产条例》（香港法例第6章）所规定的个人破产程序并不在本次《会议纪要》两地相互认可和协助破产程序的范围中。
“三、本意见所称‘香港管理人’，包括香港破产程序中的清盘人和临时清盘人。”
在上述条款中，对于香港管理人的范围界定为香港清盘程序中的“清盘人”与“临时清盘人”。“清盘人”是指在公司清盘中被委任管理清盘程序以及公司的人，相当于境内破产程序中的管理人。“临时清盘人”指临时（相对于正式的）管理人。法律规定，有以下几种情况会令临时清盘人上任。首先，法院有权在宣布公司清盘前委任临时清盘人，且通常是在听取申请后。例如，在清盘呈请程序进行途中，而在法院颁发清盘令前，如果呈请人（通常是债权人）有证据证明公司资产会被转移，可能影响日后的资产分配，呈请人可以向法院作出紧急申请，申请委任临时清盘人，例如破产管理署署长或指定的专业人士。临时清盘人将会管理公司资产，保存现状以及公司资产不会流失，以便日后清盘工作能依法进行。其次，在法院颁发正式清盘令后，根据法例破产管理署会自动成为临时清盘人，直至公司按照法例委任正式清盘人（一般会在召开第一次债权人会议的时候委任，或在其后的会议）。当法院委任临时清盘人或颁布清盘令时，该公司所有董事的权力即告终止，由临时清盘人（或后续被委任的清盘人）接管公司，包括其资产及会计纪录，并会调查该公司的业务。另外，若公司的财产价值大有可能超逾HK$200,000元，在清盘令颁布后获委任的临时清盘人，会召开并主持第一次债权人及分担人会议，以委任清盘人及成立审查委员会。若临时清盘人认为公司的财产价值不大可能超逾HK$200,000元，他们可向法院申请命令以简易程序将公司清盘，临时清盘人将会担任清盘人。香港破产程序中的“临时清盘人”与“清盘人”行使与内地破产程序中破产管理人相类似的职责，具体工作职责及范围可详见香港《公司(清盘及杂项条文)条例》（香港法例第32章）“第五部分 清盘”中相关法律规定。
“四、本意见适用于香港特别行政区系债务人主要利益中心所在地的香港破产程序。”
本意见所称“主要利益中心”，一般是指债务人的注册地。同时，人民法院应当综合考虑债务人主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等因素认定。
在香港管理人申请认可和协助时，债务人主要利益中心应当已经在香港特别行政区连续存在6个月以上。
本条第一款明确了以“主要利益中心”为审查标准，该标准具有综合性，也更加公平。同时，跨境破产中，债务人往往在多个国家和地区均有资产和债务，两地之间公司架构多为在离岸管辖区注册、在香港上市融资、在内地实际经营，采用主要利益中心标准，有利于更大范围认可和协助香港破产清盘程序。
本条第二款规定了主要利益中心的判定因素。对于如何认定“主要利益中心”所在地，随着跨境破产司法实践的发展以及国际组织对相关规则的建立，包括《欧盟跨境破产规章》(第2015/848号)、《跨境破产示范法》等，从考虑因素的最大口径来看，包括了主观（企业内部的管理决策因素）和客观（第三人可确定因素）两大要素，既涵盖了重大经营策略诸如涉及销售、人员管理及财务的决定作出地，又涵盖了纯粹客观的，假设的中立性的潜在债权人可辨别的客观因素，即债务人对外表现出的经营行为和资产分布。
本条第二款将主要利益中心所在地一般推定为注册地，但如债务人的注册地不在香港，综合考虑主要财产所在地、主要办事机构所在地、主要营业地等其他因素，认定香港为主要利益中心的，也可提供协助。
本条第三款系为了防止申请人通过临时变更主要利益中心的方式获得协助，实现规则适用的公允性，明确了在香港管理人申请认可和协助时，债务人主要利益中心应当已经在香港特别行政区连续存在6个月以上。
“五、债务人在内地的主要财产位于试点地区、在试点地区存在营业地或者在试点地区设有代表机构的，香港管理人可以依据本意见申请认可和协助香港破产程序。
依据本意见审理的跨境破产协助案件，由试点地区的中级人民法院管辖。
向两个以上有管辖权的人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。”
本条第一款规定了三类连接因素，对应了主要利益中心所在地认定考虑的除债务人注册地之外的三类因素，即主要财产分布、营业地分布和办事机构分布，当这三类连接点位于试点地区时，香港管理人可以依据本意见申请认可和协助香港破产程序，明确了协助范围。
本条第二款级别管辖设置在中级人民法院，与内地法院管辖相关规定保持一致。首先，最高人民法院有权确定中级人民法院管辖的案件范围，依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条，“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：……(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”其次，涉及与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的管辖，与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一条的规定“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行……”保持了一致。
本条第三款规定适用于因债务人在内地的主要财产、营业地、代表机构可能分布于内地试点范围的不同区域的情形，规定了两个以上人民法院均具有管辖权时的解决方式，与《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条规定“……原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”保持了一致。
“十四、人民法院认可香港破产程序后，可以依申请裁定允许香港管理人在内地履行下列职责：
（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（3）决定债务人的内部管理事务；
（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（6）管理和处分债务人的财产；
（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（8）接受内地债权人的债权申报并进行审核；
（9）人民法院认为可以允许香港管理人履行的其他职责。
香港管理人履行前款规定的职责时，如涉及放弃财产权益、设定财产担保、借款、将财产转移出内地以及实施其他对债权人利益有重大影响的财产处分行为，需经人民法院另行批准。
香港管理人履行职责，不得超出《中华人民共和国企业破产法》规定的范围，也不得超出香港特别行政区法律规定的范围。”
“十五、人民法院认可香港破产程序后，可以依香港管理人或者债权人的申请指定内地管理人。
指定内地管理人后，本意见第十四条规定的职责由内地管理人行使，债务人在内地的事务和财产适用《中华人民共和国企业破产法》处理。
两地管理人应当加强沟通与合作。”
《试点意见》第十四条和第十五条规定了两种协助方式。第十四条规定香港管理人可以在内地履职，系协助方式的一种。《试点意见》第十四条中列明了香港管理人在内地履职时的工作范围，对于上述工作范围，需由内地法院依申请、根据案件具体情况裁量确定。需注意的是，依申请允许香港管理人在内地履职时，香港管理人履职范围不可超出《企业破产法》与香港法律规定所交集的范围，也不得获得超过内地管理人的更优待遇。此外，在允许香港管理人在内地履职的同时，对于可能影响内地重大财产权益的行为实行“一事一批准”原则，即实施将财产转移出内地等对债权人利益有重大影响的财产处分行为时需人民法院另行批准。
第二种协助方式是人民法院可以依香港管理人或者债权人的申请指定内地管理人履职。《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》第五章规定了在承认外国破产程序后，当债务人在本国有资产的情况下，可以依本国破产相关法律规定启动辅助或附属破产程序，且在针对同一债务人的某项外国程序和依本国破产相关法律规定实施的一项程序同时进行的情况下，法院应寻求合作与协调。《试点意见》第十五条所规定的双管理人制度即为参照上述规定，结合内地与香港实践做出的适应性规定。
在《试点意见》出台之前，内地仅在《企业破产法》第五条对跨境破产作出原则性规定，未就跨境破产协助作出详细规定，进而也未规定协助方式。《试点意见》第十五条中，最高院推出了双管理人制度，即通过指定内地管理人的方式提供协助，未创设新的法律程序，可以依香港管理人或债权人申请指定内地管理人。指定内地管理人后第十四条中列明的香港管理人在内地履职时的工作职责将由内地管理人行使，且债务人在内地的财产和事务适用《企业破产法》处理。两地管理人进行最大限度的合作。
“二十、人民法院认可和协助香港破产程序的，债务人在内地的破产财产清偿其在内地依据内地法律规定应当优先清偿的债务后，剩余财产在相同类别债权人受到平等对待的前提下，按照香港破产程序分配和清偿。”
本条规定了破产财产的分配和清偿规则。债务人在内地的破产财产应当优先清偿内地具有优先性的债权后，以剩余部分平等清偿内地和香港债权。
这正与最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第九部分第50条规定规定相一致：“跨境破产案件中的权利保护与利益平衡。依照企业破产法第五条的规定，开展跨境破产协作。人民法院认可外国法院作出的破产案件的判决、裁定后，债务人在中华人民共和国境内的财产在全额清偿境内的担保权人、职工债权和社会保险费用、所欠税款等优先权后，剩余财产可以按照该外国法院的规定进行分配。”
《实用指南》部分初步理解
按照《会谈纪要》的第五条，香港政府发布了一份关于《实用指南》。这指南概述内地破产管理人（“管理人”）向香港特区高等法院原讼庭（“原讼法庭”）申请认可和协助的程序，并提供相关申请文件的模板以供参考。
首先，申请人应当注意，此指南并非香港法律的一部分，因此其内容仅供参考。关于有关法院程序法律和规则，基于《高等法院规则》（香港法例第4A章）、高等法院相关实务指示，以及其他有关的法律和规则。将来，当香港法院审理管理人的申请，则可能对有关程序作出指示和判决。届时，法院判决将成为普通法的一部分，供之后的申请人和法院参考。因此，由于目前尚未有具体先例可循，我们鼓励申请人就个别案件咨询香港律师，以确保申请程序切合案件实际情况，并妥善准备申请文件。
指南对申请程序作出概述。管理人首先应先向委任他的内地法院申请致原讼法庭的“请求书”，该请求书须列出将向原讼法庭的申请的命令内容。在获取请求书后，管理人应以“原诉传票”（Originating Summons）向原讼法庭提出申请，并辅以“誓章”（宗教式誓章（affidavit），供基督教或犹太教人士使用，或非宗教式誓章（affirmation），供其他人士使用）作为支持申请的证据。如果只是申请“标准格式命令”（见下段解释），申请可以单方面（ex parte）提出，即无需通知其他方。但是，如果同时申请影响某一特定方的实质命令，例如要求某方交出文件的命令，申请便应当指明该受影响方为答辩人，而申请人需要向其送达该申请。原讼法庭可以书面方式处理有关标准格式命令的申请。如果原讼法庭认为合适，可以指示召开庭审。
关于“标准格式命令”，指南提供了一份参考模板。其内容包括：（1）香港法院承认香港相关公司的内地破产以及管理人的委任；（2）管理人可以在香港行使的具体权力；（3）如果有多名管理人，任何一名管理人或多名管理人均有权行使上述权力或处理管理人需要处理的事项；（4）如果管理人希望因本承认命令而申请暂缓任何高等法院的诉讼或其他指示，该申请应列于特定法官席前（例如高等法院公司法庭法官）；管理人须以书面向就有关申请向该法官的书记请求案件管理指示；（5）管理人有权作出其他申请；（6）该申请的讼费须在公司的资产中扣除，并作为清盘（或破产）费用的一部分。
至于指南附上的其他模板文件，即请求书、原诉传票和誓章，均为标准格式的文件。
相对于最高人民法院就会议纪要发出的意见，指南并没有对香港法院处理案件的程序作出具体的指导，亦没有对申请的实体法律和证据需求作出解释。在程序而言，如上提及，香港的现有法律（包括成文法和普通法）、规则、事务指示等现有详细的框架。该框架赋予香港法院在审理个别案件时按照法例和案件情况作出程序性指示的权力。在实体法律上，香港的普通法有丰富的法律原则，对承认外地（包括境内）清盘或破产作出指导。按照香港立法会就本议题编号CB(4)715/19-20(04)的文件第34段，我们理解《会议纪要》和《实用指南》均没有涉及实体法律原则的原因，正是香港政府当局希望按照香港法律体系的传统，保留现行普通法原则（而非以成文法例取代），让灵活而有弹性的普通法在未来持续优化并适应日益变化的实际情况。
正如《会谈纪要》所述，内地和香港特区将继续就司法实践中有关相互认可和协助破产程序的事项进行沟通，深化协商以解决问题，不断完善机制，逐步扩大试点领域。我们期待双方的协作进一步加强。
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本文来源：微信公众号“大成律师事务所”2021年5月17日。
