理论探讨实务思考广东尚宽 | 特殊破产取回权刍议

广东尚宽 | 特殊破产取回权刍议

2020-09-07

本文作者:刘开坛、刘波,广东尚宽律师事务所

特殊破产取回权刍议

  破产取回权系指在破产程序中,权利人有权通过向破产管理人申请取回被债务人占有的财产的权利。该权利的法律基础是《中华人民共和国物权法》第34条:无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”而在破产程序中,由于时间、人力、专业等因素的限制,管理人一般采取概括接管的方式,即将债务人占有的财产首先不加区分的全盘接管,之后再进行甄别处理,此时难免出现债务人占有第三人所有的财产的情形。因此,破产程序秉承此一法理,在《中华人民共和国企业破产法》(以下称《破产法》)第三十八条中规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外”,给权利人在破产程序中行使权利提供法律依据。一般的取回权的法律特征易于判断,本文拟就破产取回权作一通议,并就几种特殊的破产取回权逐一分析。

破产取回权的范围
 
  破产取回权大致可以分为基于物权的取回(物权返还请求权)和基于合同关系的取回(占有返还请求权)以及基于法律特别规定而确立的取回。其中,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(以下简称“《破产法司法解释二》”)第二条列举了依法不属于破产财产的范围,其中第一、二项明确了债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产以及债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产均不属于破产财产,此处即关于占有返还请求权的规定。需要注意的是,破产取回权的范围并不仅限于实体财产,货币也属于破产取回权的标的。

破产取回权的行使
 
1.破产取回权的行使时间
  根据《破产法司法解释二》第二十六条“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权,应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的,应当承担延迟行使取回权增加的相关费用”的规定,只要承担迟延行使权利增加的相关费用,权利人就可以不受时间限制来行使取回权。
 
2.破产取回权的行使条件
  破产取回权行使的重要前提系权利人主张取回的标的物仍存在于债务人财产之中并能够与债务人的其他财产相区分,而关于权利证明以及区分情况的举证责任主要在于权利人,权利人无法证明其权利或者无法证明其主张取回的标的能与债务人财产相区分的,取回权不成立。另,权利人行使取回权时应依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用,权利人拒绝支付的,管理人有权拒绝其取回相关财产。需要注意的是,取回的标的是货币的,该款项需具有独立属性(专款专户且未与债务人财产发生混同)。

3.破产取回权的行使结果
  在破产程序中,若取回权成立,权利人主张取回的财产尚未转让的,取回行为属于恢复原有的法律状态,对于权利人及破产债权人均无损失。但若该取回的财产已经毁损、灭失、转让给第三人的,将会产生不同的法律后果,如图所示:


 
刍议几种特殊的取回权
 
1.所有权保留买卖合同中的取回权
  在所有权保留买卖合同中,买受人未履行支付价款或其他约定义务,标的物的所有权归出卖人所有。破产程序中,债务人作为买受人,若货物已交付,权利人有权申请取回货物;若货物未交付,该买卖合同在破产程序中属于双方均未履行完毕的合同,管理人有权根据破产法赋予的挑拣解除权决定是否继续履行合同。管理人决定继续履行的,应当根据法律规定提供相应的担保,管理人决定解除合同的,权利人有权取回在途货物。需要注意的是,权利人在货物到达管理人前已经申请取回但未能实现的,即使货物抵达管理人,权利人仍有权取回。

 2.融资租赁物取回权
  融资租赁合同系指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百四十二条“出租人享有租赁物的所有权,承租人破产的,租赁物不属于破产财产”;第二百五十条“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属,对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,租赁物的所有权归出租人”。在破产程序中,若融资租赁合同没有约定租赁物的归属或者约定不明无法确定归属的,出租人对租赁物享有物权,其有权申请取回租赁物。若融资租赁中明确约定租赁期满租赁物归属承租人的,债务人作为承租人时,管理人有权主张继续履行,即支付剩余未付租金从而获得该租赁物的所有权,管理人主张解除合同的,租赁物仍归出租人所有。

3.尚未办理过户手续的财产取回权
  还有一类取回权比较特殊,最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下称规定)第七十一条第六项规定:以下破产财产不属于债务人财产:尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。关于此一类财产,是否属于取回权的标的,则应当区分两种情况对待:

一种观点认为:
  尚未办理产权证或者过户手续但已经交付的不动产,因为该司法解释未明确买受人是否已经履行了付款义务,因此存在欠款可能。买受人虽然实际占有该不动产,但仍有欠款未付,则属于双方均未履行完毕的合同。管理人应当依据《企业破产法》第十八条的规定行使挑拣解除权,即由管理人决定是否解除合同。如管理人自破产受理两个月内未通知对方当事人或自对方当事人催告后三十日内未答复的,视为解除合同,管理人有权将该不动产纳入债务人财产范围,对方当事人有权向管理人申报债权。如果对方当事人已经履行了全部付款义务,管理人则应当按照规定第七十一条第六项规定,支持买受人的取回权请求。北京市东城区人民法院(2019)京0101民初583号判决在王某与北京融某公司取回权纠纷一案中认为:王某某已经向融某公司支付了涉案房屋的全部房款,融某公司亦将房屋交付王某占有、使用,故根据法律规定,涉案房屋不属于融某公司的破产财产,王某作为涉案房屋的权利人有权行使取回权。由此可见,适用七十一条第六项的前提条件有二,一是买受人已经支付了全部对价;二是破产企业已经实际交付、买受人已经实际占有了标的财产。   

另一种观点认为:
  根据广东省高院《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第三十六条的规定,破产受理前成立,债务人未履行完毕,对方当事人履行完毕的合同,自破产受理之日起解除;债务人履行完毕,对方当事人未履行完毕的合同,管理人可以要求对方当事人继续履行。此种情况下即使买受人已经付清了全部对价,管理人亦应当根据该指引的规定解除合同,收回买卖合同标的物,将其纳入债务人财产范围。

笔者认为:
  2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》并未被废止,其中未与现行破产法抵触的部分仍然有效,从法的效力等级的角度而言,广东省高院的指引效力等级较低,应当优先适用最高人民法院的司法解释
  其次,《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六项第七十一条第二款没有从合同履行的角度界定债务人财产的范围,而是对双方履行了主要义务而未办理产权过户手续时作了例外规定,而广东省高院的指引则重点从合同是否履行完毕角度界定债务人财产的范围,根据特殊优于普通的原则,也应当适用最高人民法院的司法解释。其实广东省高院的指引对此种不动产交易在破产程序中的过户问题也作了具体规定。《指引》第一百一十一条[买受人物权期待权的破产保护],认为符合以下条件的,管理人应当配合不动产买受人继续办理过户手续:(一)破产受理前合同已经成立且不动产未被采取保全措施(二)破产前买受人已经实际占有(三)已经支付全部对价或同意支付剩余对价。
  对比可见,广东省高院的指引和最高人民法院的《规定》都提出了类似“物权期待权”的理念,只是广东省高院的规定更加详细,也附加了若干限制条件。如签订合同当时不动产未被采取保全措施。笔者认为,买卖合同标的是否被查封,决定的是合同的效力问题,而不决定物权期待权问题,况且买受人在签订合同时如果不动产已被查封,出卖人的过错更大,不应当由买受人承受其不利法律后果。

4.基于生存权保护的商品房取回权
  2019年出台的《九民纪要》正式提出了“消费者生存权”概念。
  根据该纪要第125条【案外人系商品房消费者】规定,实践中,商品房消费者向房地产开发企业购买商品房,往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行,人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时,商品房消费者往往会提出执行异议,以排除强制执行。对此,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下称《异议规定》)第29条规定,符合下列情形的,应当支持商品房消费者的诉讼请求:一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时,可参照适用此条款。
根据该纪要第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】规定,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定,交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权,故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房,消费者提出执行异议的,人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是,此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定,必须严格把握条件,避免扩大范围,以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此,这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者,而是一般的房屋买卖合同的买受人,不适用上述处理规则。
《九民纪要》的两个条款明确肯定了《批复》和《异议规定》所确立的原则和精神,并创设了“消费者生存权”的概念,以最大限度保护商品房买受人的物权期待权。
需要明确的是,上述所有援引的法律规定、司法解释、批复和纪要都是针对执行程序而规定,在破产程序中如何适用,并无明确指引,广东省高院《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第一百一十二条规定,破产案件受理前债务人出售商品房,符合下列条件且房屋具备过户条件的,买受人可以将剩余价款交付给管理人并要求管理人协助办理过户手续;破产程序终结前,房屋不具备过户条件的,买受人可以就变价款行使优先受偿权:(一)破产案件受理之前已经签订合法有效的书面买卖合同,且合同签订时不动产未被采取保全措施的;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定的总价款的百分之五十。此条指引把执行程序中所适用的商品房买受人物权期待权应用于破产程序,在实践中具有重大的指导意义。笔者认为:尚未办理过户手续的商品房在表面上仍然属于债务人财产,因此消费者在此种情况下的过户请求具有取回权的性质和特点,故按照取回权进行下列三个维度的解读:

1、指引所规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”应当作何解释,笔者认为可以直接按照《九民纪要》第125条的原文执行,即“买受人名下无其他用于居住的房屋”,可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有一套房屋,但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的,可以理解为符合该规定的精神。
2、对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解,《九民纪要》也直接给予了解答:如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十,且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的,可以理解为符合该规定的精神。
3、指引基本遵照了《九民纪要》第125条的规定,但增加了例外情形:破产程序终结前,房屋仍然不具备过户条件的,买受人可以就变价款行使优先受偿权,这就把破产程序和《异议规定》衔接起来了,也保障了商品房买受人在无法得到物权情况下,最低可以获得优于抵押权的清偿顺位,这样的规定考虑了破产程序的特殊性和房地产开发企业以及办理登记过户手续的政策多变性,对于商品房买受人的保护更加周全和严密。
此外,需要明确的是,如果按照本条规定执行,商品房买受人将在管理人协助过户之后获得标的物的物权,此种情形下该类商品房将不再属于债务人财产或者破产财产。而根据本条指引后半段的规定,在破产程序之前不具备房屋过户条件的,商品房买受人仍将只能获得债权方面的货币清偿而不能获得物权,但此类债权基于其特殊性,将获得超过抵押权的优先权。

5.破产重整程序中取回权的行使
根据《企业破产法》第76条的规定,债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。此条规定与《企业破产法》第七十五条重整期间担保权的暂停行使的内在逻辑是一致的。重整程序是恢复债务人的生产经营能力,完整稳定的债务人财产是企业重整新生的物质基础,因此破产法对担保权和取回权在重整期间的行使作出了适当的限制,也要求权利人在行使担保权和取回权时加以适当克制。但取回权是物权性质,不能因为重整程序而对权利人合法的物权进行限制,因此与清算程序中权利人随时有权行使取回权不同的是,在重整程序中权利人行使取回权,必须符合事先的约定,如因借用、加工承揽、委托交易、租赁等原因而合法占有的,仍应当遵守之前约定的期限和条件。

 
结语
破产程序不应当妨害合法权利人的物权,这是设立破产取回权的一般理由。
一般的破产取回权比较容易识别,实务中也比较容易操作,但在权利人行使取回权与破产程序中的合同清理出现竞合时,则比较容易发生争议,管理人在处理权利人的取回权时,要特别注意法律的特别规定。积极维护权利人的物权期待权和生存权保护,以实现破产程序法律效果和社会效果的统一。


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来源:尚宽法讯

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