德恒郑州 | 强制清算与破产清算程序衔接的若干问题
2020-09-17
因市场竞争残酷，优胜劣汰，股东不可调和的矛盾等多种原因，众多企业无法继续经营，这必然需要完善的企业法人退出机制。强制清算程序与破产清算程序，均是企业法人的退出途径，是公司法律体系的重要组成部分，同时也是是维护市场经济健康发展的有效机制。强制清算程序与破产清算程序存在相似处，同时又存在较大的区别：强制清算与破产清算程序都是为了平衡各方利益，公平清理债权债务，且因存在无法调和的矛盾，均有一定“公权力”干预的色彩；而二者的区别主要在于债务人是否存在“资不抵债”的情形，且破产清算程序在保护债权人利益之外注重保护债务人的合法权益，强制清算在保护债权人利益之外注重保护股东的合法权益。因强制清算程序和破产清算程序的诸多相同点，实现了二者之间的可衔接性，二者之间的差异导致程序衔接中可能会遇到诸多问题。
强制清算与破产清算程序衔接的若干问题
一、强制清算转为破产清算程序的条件及方式
（一）申请主体
1、清算组或清算责任人申请
《公司法》第一百八十七条、《公司法司法解释二》第十七条规定，人民法院指定的清算组在发现公司财产不足清偿债务的，清算组应当向人民法院申请宣告破产。《破产法》第七条规定，企业在清算过程中，发现存在破产原因，清算义务人应当向人民法院申请破产清算。上述法律规定赋予了清算组或清算责任人申请强制清算程序转为破产清算的权利义务。
2、其他有关权利人申请
《关于审理公司强制清算工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）33条规定，公司强制清算中，有关权利人向人民法院另行提起破产申请的，人民法院应当依法进行审查，符合企业破产法规定的条件的，人民法院应当依法裁定予以受理。此处“有关权利人”，笔者认为主要指债权人。
《公司法》《破产法》《公司法司法解释二》均仅规定了清算组或清算义务人向法院申请程序的转换，并在法律条文中用“应该”来表述，意在要求清算组或清算义务人在企业符合破产的情形下，有申请程序变更的权利及义务。至2009年11月4日，最高人民法院颁布《座谈会纪要》，正式赋予了债权人申请债务人企业由强制清算转入破产清算程序的权利。其主要原因是为了保护债权人利益，保证程序的公正性。强制清算清算组的组成方式有三种：由公司股东、董事、监事、高级管理人员组成清算组；由公司股东、董事、监事、高级管理人员与中介机构共同组成清算组；由中介机构独立担任。除中介机构独立担任清算组的情形外，其他两种清算组成员中均包括原企业股东、董事、监事、高级管理人员。这种情况下，虽然我国法律规定在强制清算中，若清算组发现债务人的资产不足以清偿债务，依法“应当”向人民法院申请破产清算，但是由于清算组成员中不乏有企业股东、董事、监事、高级管理人员，存在其为了自身利益怠于申请破产清算，甚至是阻碍申请的可能。若清算组怠于申请破产清算，那么债权人将缺失救济途径，这势必将影响债权人债权的实现。《座谈会纪要》为债权人权利保护提供了有效途径，同时也起到了监督清算组工作的作用。
（二）公司财产不足以清偿债务
《公司法司法解释二》第十七条规定，在进行清算工作过程中，清算组发现公司存在资不抵债情况的，通过制作债务清偿方案，并由全体债权人一致确认的方式，达到债务的“和解”，在债务清偿方案履行完毕后，由人民法院裁定终结清算程序。根据上述法律规定可见，公司财产不足以清偿债务，为强制清算程序转为破产清算程序的必要但非充分条件，即便是公司在强制清算的过程中存在“资不抵债”的情形，也并非一定转为破产清算程序。
强制清算程序与破产清算程序虽有相似性，但在程序上及处理债务人财产、债权审查等实质性问题上都有较大不同。若强制清算程序转为破产清算程序，破产管理人将根据工作计划重新制定工作计划、方案；重新刻制管理人印章、开立管理人银行账户；重新通知已知债权人、公告通知未知债权人，某些情况下，甚至需要重新接受债权申报、重新审查债权。随着程序周期的延长，这将会产生额外的通知、公告、交通、邮寄等费用，会增加大量的的成本。因此，若是清算组在尽责履行职务过程中未发现企业存在个别清偿、低价或无偿转让、增设担保、提前清偿、放弃债权、隐匿转移财产、虚构债务等可追回财产的情形时，程序的转换根本无法为债权人带来更多的利益。笔者认为，清算组可以从提高程序效率，债权人利益最大化的角度出发，向债权人说明强制清算与破产清算的区别，并根据案件情况向其说明若无可供追回的财产，进入破产程序不仅不能提高清偿率，反而会增加清算费用，尽量使各方债权人达成一致，并通过债权债务清偿方案，以“和解”的方式完成强制清算程序，达到各方利益最大化。
（三）程序转换的方式
《公司法》及其相关司法解释，规定强制清算转为破产清算的方式：向人民法院申请宣告破产，《破产法》及《座谈会纪要》规定强制清算转为破产清算的方式：向人民法院申请破产清算。
因破产清算程序的不可逆性，若相关人员直接申请宣告破产，即将强制清算转换为破产程序，局限在“清算”内；若向法院受理申请破产清算，即将强制清算程序与破产“清算”、“重整”、“和解”程序进行了衔接，赋予程序间转换更大的空间。若清算组在强制清算的过程中，一经发现企业存在资不抵债的情形，在尚未结合企业各项资源的状况最大努力挖掘现有资源的价值潜力的情况下，直接向人民法院申请宣告破产，不但不能使债权人利益最大化，且不利于程序效率的提高。虽《公司法司法解释二》第十七条规定了，可以通过“和解”的方式终结强制清算程序，但需要全体债权人“一致”认可债务清偿方案。笔者认为，股东之间不可调和的矛盾是强制清算程序的主要原因之一，股东和公司债权人之间利益关系复杂，若要求全体债权人达成一致难度较大；对规模较大的企业，因其债权人众多，要求所有债权人达成一致，才能通过“和解”的方式完成程序，条件略显苛刻。笔者认为，若清算组或相关权利人在清算的过程中，发现企业存在资不抵债的情况，可以依法向人民法院申请破产清算，在充分分析企业资产、债权、债务等各方条件后，再报告人民法院决定以什么方式清偿债务。
二、个别清偿行为效力的认定
因对债务人财产的范围精准认定和有效追回，关系着破产程序能否顺利高效的推进，以及债权人权利能否得到最大化的保护并公平受偿。2013年9月，最高人民法院颁布实施的《关于适用(中华人民共和国企业破产法若干问题的规定(二)》，从债务人财产的范围认定及追收作出了规定。其中第十条第二款规定，公司由强制清算程序转入破产程序的，企业破产法第三十一条、第三十二条规定的可撤销行为的起算点为法院裁定受理强制清算申请之日。
法条本身意思较易理解，就是说若企业由强制清算程序转为破产清算程序，在人民法院受理强制清算案件前一年内，若债务人企业存在以不合理的价格进行交易、对原本没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务进行清偿、放弃债权、无偿转让财产的情形；在法院受理强制清算案件前六个月内，企业已存在破产原因，且清偿到期债务不能使债务人财产受益的情况下进行的个别清偿，管理人有权请求法院撤销。
但法律仅规定了强制清算与破产清算衔接过程中行使撤销权的起算时间点，对于无效的个别清偿行为的起算时间点无具体的规定。那么实践中，可能遇到强制清算受理后的个别清偿：例如1、清算组接管前企业进行的清偿。在法院受理强制清算案件后，指定清算组前，或是已指定清算组但清算组尚未接管企业，原企业的股东、董事、监事或其他高级管理人员对个别债务进行了清偿，而6个月后该企业才转入破产清算程序。2、清算组在法院受理强制清算案件后债权债务清偿方案表决通过前，对部分债务进行了清偿，假设此时距离法院受理强制清算案件1个月，而在清算组履职的过程中发现企业存在破产原因，向法院申请破产清算，假设此时距法院受理强制清算案件已经10个月。在这种情况下，因时间关系，既无法适用《关于适用(中华人民共和国企业破产法若干问题的规定(二)》第十条，又无法适用《破产法》第三十二条，那么上述清偿行为的效力如何认定？
笔者认为，举重以明轻，发生在这两个时间节点之间的个别清偿行为，属于无效的个别清偿。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第十条第二款规定，进行类推适用，个别清偿行为无效的起算点应为人民法院受理公司强制清算之日。运用现有的法律进行分析，也可得出无效的结论：首先，在公司已经进入强制清算程序的情况下，仍然对外偿还债务，公司或公司股东、董事、高级管理人员与债权人之间恶意串通的可能性极大，且该个别清偿损害了其他债权人的利益。其次，清算组已经接管企业实施清算实务的过程中，对外进行的个别清偿，违法了《公司法》第一百八十五条，在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿的法律规定。故，发生在强制清算受理之后，破产清算受理之前的清算行为，属于无效清偿。
三、管理人的承继
《清算纪要》第三十四条规定，公司强制清算转入破产清算后，参与强制清算的中介机构若不存在与本案有利害关系等情形，法院可直接指定该中介机构作为破产案件的管理人，或者指定该中介机构作为新成立的清算组管理人的成员。
程序的转换中，若清算组直接担任管理人，在破产清算的工作中，无需对强制清算中已经进行的工作进行实质的复核，可以直接进行认可，避免了繁琐的交接工作，及重新熟悉企业的过程，但若清算组成员由公司股东、董事、监事、高级管理人员和中介机构共同构成，或是仅由公司股东、董事、监事、高级管理人员组成，均难以避免清算组内部的交接或者是清算组与管理人的交接。若企业股东、董事、监事及其他高级管理人员与同为清算组成员的中介机构，因为立场不同，意见不和，矛盾重重，那么接下来的交接工作将更加艰难。管理人工作的交接及更换将增加破产清算的工作量，增加程序成本，为便于程序有序进行，提高程序效率，笔者建议在人民法院指定强制清算组时优先考虑指定中介机构直接担任清算组。
综上，在强制清算转变为破产清算程序中，企业均存在抵不抵债的情况，在坚持维护债权人利益的同时，也要兼顾效率。两种程序的转换涉及的理论及实务问题较多，仍有待大家进行进一步的研究。
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本文作者：刘娟，北京德恒（郑州）律师事务所郝建礼、刘涛律师团队成员
文章来源：转载自轻声细语聊破事微信公众号
