湘军麓和 | 破产和解协议草案浅析

2020-09-15

本文作者：贺巍、韩乾易

　　供给侧结构性改革，在引领经济转型升级的同时，也必然伴随着市场主体的更迭。中美贸易摩擦不断升级、新冠疫情突如其来更是直接地使诸多市场主体面临经营困境。如何在破产程序中保存企业，优化市场资源配置，不仅是现实的急切需要，也是现代破产制度的首要价值目标。
　　破产制度是实现市场化的资源配置的一种法律形式。破产清算、破产重整和破产和解是《破产法》中三大基本程序，共同构成我国的破产制度。通过中国裁判文书网以案由检索的方式检索发现，截止2020年8月28日，案由为“申请破产清算”的有16290篇，案由为“申请破产重整”的有1683篇，案由为“申请破产和解”的仅62篇。[1]由此可见，破产和解程序在司法实践中适用极低，以至于在学术界有学者主张应当废除破产和解制度。[2]但是，制度存在的价值，不应在于其适用的频率，而应在于被需要时，能够发挥其应有的价值。2019年5月16日最高人民法院发布《依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》、2020年4月2日最高人民法院发布全国法院服务保障疫情防控期间复工复产民商事典型案例（第二批），都将破产和解典型案件列入其中，认为破产和解程序“能避免破产重整中新投资者与原企业员工的基因排异，具有程序便于操作、无须分组表决，司法成本相对较低的优势”，也能最大限度挽救企业、保护债权人利益。2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》也强调要“注重发挥和解程序简便快速清理债权债务关系的功能，鼓励当事人通过和解程序或者达成自行和解的方式实现各方利益共赢”。
　　《破产法》专章规定了破产和解，分为破产强制和解与第一百零五条之民事和解。民事和解乃纯意思自治范畴，民事和解协议乃完全性民事契约，在此不予论述。但于破产强制和解而言，虽然专章规定，可是内容甚少，可操作性不强，也缺少相应司法解释作进一步的补充说明，特别是强制和解之和解协议草案内容更是面临法律空白。这将会导致债务人拟定和解协议草案以及债权人同债务人谈判和解协议草案时缺少方向和指引，甚至可能会遗漏关键要素。
　　司法实践中，已有部分地方法院出台关于破产案件审理的审判指导文件，其中对于破产和解协议草案内容作出了较为明确的规定。经过笔者收集，目前颁布的审判指导文件中涉及到破产和解草案内容的有：北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》的通知（2013年7月22日发布）、山东省高级人民法院关于印发《企业破产案件审理规范指引（试行）》的通知（2019年9月26日发布）、江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修订版2017）》（2017年11月发布）、河北省高级人民法院关于印发《破产案件审理规程(试行)》的通知（2019年9月11日发布）、深圳市中级人民法院破产案件审理规程(2016年8月11日发布)、东营市中级人民法院破产案件审理规程（试行）（2019年12月30日发布）、江西省高级人民法院关于印发企业破产案件审理规程（试行）（2018年7月12发布）。经过梳理以上各地方法院发布的审判指导文件，笔者认为破产和解协议草案内容主要包括债务清偿方案与执行保障条款两方面。为此，拟从前述两个方面简要分析和解协议草案之内容，以求能为破产和解程序各参与主体制订和解协议草案时提供些许建议。
 
一、和解协议草案之债务清偿方案

　　相较于《破产法》第八十一条对重整计划草案内容的详细规定，破产和解协议草案内容则尚无法律明文规定，这不仅不利于指引债务人与债权人达成可行和解协议草案，实现破产和解程序对企业的挽救功能，也不利于法院对破产和解协议草案之审查判断。结合各地方法院破产司法审判文件中对于和解协议草案内容之规定，笔者认为有关债务清偿方案部分应当包含如下内容：

（一）债务人的财产状况
债务人的财产状况不仅是破产和解谈判的基础，更关系到债务人能否通过破产和解程序获得再生。债务人披露说明其财产状况，一方面利于和解债权人全方位了解债务人财务现状，增进债务人与债权人之间的互信。要知道破产和解程序运用不足的重要原因之一在于债务人与债权人之间由于存在信息不对称，无法达成互信，债权人很难认可和信任债务人提出的和解协议草案，甚至怀疑债务人可能存在私下安排等损害债权人利益的行为。另一方面，也利于法院审查破产和解协议草案时，能够正确评估债务人和解价值，正确引导债权人与债务人之间的和解，正确作出是否受理破产和解。

（二）主要债权人的和解意向 
主要债权人的和解意向是和解协议草案能否获得债权人会议通过的关键。现行破产法律规定，破产和解程序只能由债务人启动。债务人启动和解程序，提交和解协议草案，其目的是希望获得债权人同意以及法院认可，以此通过和解程序的挽救功能获得再生。根据《破产法》第九十七条债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。该条可知，债权人会议对于和解协议草案的通过，是多数决的方式，主要债权人的和解意向直接关系到和解协议草案能否获得通过，换句话说，就是主要债权人的和解意向直接关系到和解能否成功。
了解主要债权人的和解意向，既符合和解制度预防破产之目的，又利于节约司法资源。增设“主要债权人的和解意向”条款，能够促使债务人在法院受理和解申请前主动与债权人积极沟通协商，增进债权人对债务人的了解认知。在此过程之中，债权人能够获得债务人更多的信息披露，认真评估与债务人和解价值，这有助于和解制度价值的实现。同时，这也是对司法资源的节约，提高破产和解的成功率。因为破产和解程序主导者乃是债务人与债权人，若主要债权人均不同意和解，那该债务人提交单方面拟定的破产和解协议草案启动和解程序实乃对司法资源的浪费。

（三）清偿债务的比例、期限及财产来源
债务清偿率、清偿期限以及财产来源是破产和解谈判之核心，直接关系到债权人是否会同意破产和解程序。一般来讲，如果债权人不能通过和解得到比清算更大受偿，那么债权人就可能放弃和解制度，因为与其和解失败而重新进入破产清算分配不如直接选择破产清算程序。同时，对于其清偿债务的财产来源才是使得债权人相信或者法院认可的重要尺度。在浙江贝斯特实业有限公司申请破产和解一案[3]中，一审法院认为，由于申请人未递交详尽的财产状况说明，递交的债权、债务清册不完整，且未递交有关财务会计报表，申请人提出的和解协议草案欠缺清偿债务的财产来源，认定申请人的和解申请不符合受理条件。二审法院也认为上诉人（债务人）不能提供能履行其与债权人签订的和解协议书约定债务的其他款项来源证明，故而维持了原裁决。该案例中，我们可以得知债务人的财产状况、财产来源等将会成为法院审查和解的重要参考因素。因此，于和解协议草案内容而言，清偿债务的财产来源将是必不可少的条款之一。

（四）破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限
破产费用和共益债务的数额多少将间接影响普通债权的清偿比例。破产费用，即为了破产程序的进行而必须支付的费用。共益债务，即为全体债权人的利益而发生的债务。《破产法》第四十三条第一款之规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，两者的清偿顺位高于普通债权。破产清算、破产重整程序时间长、耗资巨大、程序成本较大，往往在程序进行到实质性阶段财产分配时，债务人实际上能够供债权人分配的财产就所剩无几了。而破产和解程序所耗费的成本相对较小，往往能够使债权人得到更多的清偿。因而，破产费用与共益债务对于债权人及法院综合判断债务人财产状况及债务清偿率有重要意义。
综上，和解协议草案应该是债权债务人两方都可接受的，债务人提出债务清偿方案时，既要考虑有利于今后进一步恢复和发展又要考虑不要过分地使债权人或部分债权人利益受到损害，既能让债务人承受又能令债权人满意。

二、和解协议草案之执行保障条款

　　仅依靠合理的债务清偿方案很难让债权人同意和解协议草案，因为债务人在和解协议草案中的承诺是否可以顺利实现，债务人在和解之后的清偿能力是否会越来越弱，以及债务人是否会出现其他影响债权人债权实现的行为或因素都将是无法预料的。所以，债权人除了考虑债务清偿率之外还会考虑债务人的清偿能力以及是否要采取必要的措施来为债务清偿作保证，因此，还必须在和解协议草案中设置执行保障条款。

（一）执行保障条款的必要性
破产和解协议执行监督存在立法缺位。《破产法》第九十八条债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。由此可知，破产和解协议经法院认可之后，破产和解程序终止。但《破产法》并未规定和解协议执行保障的相关问题，这将可能导致和解协议执行过程中出现债务人故意损害债权人利益的情形。从我国现行的破产制度来看，有可能成为破产和解程序监督主体的是法院和债权人会议。但因为破产和解遵循主体意思自治，一方面《破产法》并未规定法院负有监督职能；另一方面，债权人会议也并非破产和解制度的常设机构，也没有法规直接赋权，司法实践中，债权人委员会的设立及其职能的发挥更侧重于清算程序。[4]且在地方司法文件中，为了健全破产审判工作机制，提高破产案件审判效率，在债务人规模较小（破产和解制度适合适用于此类企业）的破产案件中，一般更是不设立债权人委员会，像深圳便直接规定：“适用简易程序审理的破产案件一律不设立债权人委员会”。由此可知，在法院和债权人会议均没有监督职权时，破产和解协议之履行将处于无人监督之状态，这足以说明我国现行破产和解协议执行缺乏监督机制。
在监督主体缺失之下，如果破产和解协议内容在缺少保障条款，会使债权人对于和解协议履行的不确定性产生不安。因为和解协议草案通过后由债务人具体执行，这虽然发挥了债务人对自身的管理经验和信息优势，有助于债务人获得再生，但是，这种方便也为债务人提供了转移、私分、隐匿财产，对个别债权进行提前清偿的有损全体或部分债权人利益的机会，这将会直接影响其和解的意愿，故而，于和解协议草案中对和解协议的执行设置保障条款，一方面是债权债务人双方真实和解意愿的体现，另一方面也是对现行破产法规监督保障机制不健全的完善，和解协议中设置保障条款十分必要。

（二）执行保障条款应有内容
1.设置执行担保。由《破产法》第一百零四条第四款规定，债务人有“不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产”情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效可知，当事人在破产和解协议内容中为和解协议执行设定担保不因债务人破产而失效，可以为破产和解的有效实施提供保障。常见的是设定保证条款，由债务人找有经济实力的人作担保，能让债权人信任其财务实力的第三方作保证人包括但不限于连带责任保证、差额补足承诺、抵质押担保等。
2.设置禁止性条款。禁止债务人在一定期限内转让所持股份、土地、房屋以及价值超过一定金额的资产等，保证和解草案顺利实施。
3.设置监督权人。可规定债务人应当定期向监督权人报告和解协议执行情况和财务状况等。江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修订版2017）》中就规定，和解协议草案中可以规定监督条款，由债权人对债务人执行和解协议情况进行监督。
4.设置违约条款。若债务人未履行和解协议中的条款，将承担相应的违约责任，如逾期偿还债务应支付相应违约金等。
 
  三、结语

　　《破产法》规定，债务人提出和解申请时应提交和解协议草案。和解协议草案由债务人提出，经债权人会议表决通过后，由人民法院认可。其中，和解协议草案是整个和解程序的关键，直接关系到和解能否成功。为此，一份切实、合理、可行的和解协议草案显得尤为重要。鉴于现行法律法规对于和解协议草案内容缺乏规定，一些地方法院已出台更为明确的审判指导文件，其中较为明确的例举了和解协议草案应含内容，但各地法院应含内容条款存在差异。笔者经过梳理，认为和解协议草案内容应持开放包容理念，把握其价值目的在于切实可行，既能挽救债务人，也能最大限度维护债权人之利益，真实反映债务人和解的价值。故而，和解协议草案内容应包含：1.债务人的财产状况；2.主要债权人的和解意向；3.清偿债务的比例、期限及财产来源；4.破产费用、共益债务的种类、数额及支付期限；5.和解协议的执行保障；6.人民法院要求的其他内容。其中对于和解协议的执行保障条款，其意义在于保障协议顺利执行，监督债务人，维护债权人的利益。此举亦可增进债务人与债权人之间的信念，修复债务人信誉，更大程度获得债权人同意，提高和解成功率，实现和解制度的再生功能。

注释
[1]中国裁判文书网检索连接：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=b54ed6a438329215c002600dcf4360e1&s21=%E7%94%B3%E8%AF%B7%E7%A0%B4%E4%BA%A7%E5%92%8C%E8%A7%A3
[2]参见张钦昱：《破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。
[3]案号：（2011）浙绍破受终字第2号。
[4]参见许胜锋：《我国破产程序债权人委员会制度的不足与完善》，载《中国政法大学学报》2018年第5期。

参看文献
[1]张善斌,翟宇翔.破产和解制度的完善.河南财经政法大学学报,2019,34(05):74-82.
[2]张钦昱.破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善.华东政法大学学报,2014(01):150-160.
[3]宋珂,崔艳峰.破产和解的价值分析和制度完善——与破产重整的比较视角.今日中国论坛,2013(21):430-432.
[4]邹杨,丁玉海.破产和解制度的反思:价值、规范与实践的统一.海南大学学报(人文社会科学版),2013,31(06):85-89.
[5]王亮.破产和解法律适用问题研究.中国律师,2010(04):68-70.
[6]王艳丽.论我国破产和解制度的完善.南京审计学院学报,2008(04):52-56.
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[8]韩长印.企业破产立法目标的争论及其评价.中国法学,2004(05):82-89.
[9]韩长印.我国企业破产预防制度的多样化构建.河南社会科学,2004(01):100-105.
[10]陈鸣.破产和解制度功能目标的探讨.现代法学,1997(04):82-84.
[11]汤维建.破产和解制度的改革与完善.中国法学,1995(02):40-45.
[12]许胜锋.我国破产程序中债权人委员会制度的不足与完善.中国政法大学学报,2018(05):110-122+207.

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