最高法院 | 《试点意见》的理解与适用

2021-05-14

《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》的理解与适用2021年4月19日，最高人民法院审判委员会第1836次会议讨论通过了《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），就认可和协助香港特别行政区破产程序划定试点范围、明确有关举措，为建立跨境破产协助机制提供了指引。

2021年4月19日，最高人民法院审判委员会第1836次会议讨论通过了《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），就认可和协助香港特别行政区破产程序划定试点范围、明确有关举措，为建立跨境破产协助机制提供了指引。现就《试点意见》的制定背景与过程、总体思路、若干重要问题说明如下：

一、《试点意见》的制定背景与过程

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称香港基本法）将“一国两制”方针法律化、具体化，第九十五条规定香港特区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。香港回归祖国以来，两地在司法领域贯彻落实“一国两制”方针，已根据香港基本法签署八项民商事司法协助安排，基本实现民商事领域司法协助全覆盖，协助范围和力度远超国际公约和条约。跨境破产协助具有特殊性，其协助方式和内容均有别于一般民商事案件，在以往的国际、区际司法协助中均由单独文件进行专门规定，两地此前签署的有关判决互认和执行的安排无法涵盖该项内容。
回归以来，特别是在粤港澳大湾区和深圳先行示范区建设中，两地互涉投资不断增多、经济融合度日益提高，企业在两地均有资产和负债的情况也越来越多。为有效应对跨境破产中的债权债务问题，加快出清“僵尸企业”和拯救困境企业，促进经贸合作，2017年8月，最高人民法院与香港特区政府律政司启动跨境破产协助的磋商工作，计划参照此前两地开展民商事司法协助的方式，先由两地签署跨境破产协助的有关安排，再分别由香港完成本地立法以及在内地转化为司法解释。此后，双方历经四轮会面磋商，数百次工作层面沟通，交换上百篇资料、案例，形成十余稿文本，并先后多次征求中央有关部门、全国法院系统意见，多次组织专题研讨会。
随着磋商的深入，双方一致认为，由于两地破产制度差异巨大、均无跨境破产领域的本地详细立法、实践经验较少等因素，跨境破产领域暂不宜采用此前签署司法协助安排的方式。鉴此，双方创造性地提出建立跨境破产协助机制的新方案：最高人民法院与香港特区政府签署有关会谈纪要，体现相互协助的原则性共识；同时，最高人民法院发布《试点意见》，就内地协助香港破产程序划定试点范围，明确协助内容。按照上述方案，2021年1月，双方经磋商形成《会谈纪要》，最高人民法院起草《试点意见》，并征求中央有关部门、相关试点法院意见，组织多轮专家论证会。2021年5月14日，最高人民法院与香港特区政府签署《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》。同日，最高人民法院发布《试点意见》。

二、总体思路

《试点意见》的起草坚持问题导向和目标导向，突出规则衔接和机制对接，适应两地经贸发展和司法实践需要，主要有以下三个方面的考虑：
（一）秉持修正的普及主义立场。基于对本法域债权人利益保护的理解不同，各国（地区）在跨境破产协助方面的立场呈现出属地主义、普及主义、修正的普及主义。其中，属地主义和普及主义代表两个极端，修正的普及主义兼顾本法域债权人利益保护和域外合作，为大多数国家（地区）所采纳。《试点意见》也采修正的普及主义，在坚持合作姿态的同时，又对认可和协助的条件、方式等作出规定，具体体现在：一是明确认可和协助香港破产程序的条件，控制风险。二是对香港管理人在内地的履职进行适度规管，涉及内地重大财产权益的履职事项需经内地法院另行批准。三是内地法院认可香港破产程序后，可依申请指定内地管理人处理债务人在内地的资产和事务。四是债务人在内地的破产财产优先清偿内地具有优先性的债权，注重保护内地债权人利益。
（二）把握跨境破产协助的特点。破产程序的认可和协助不同于普通民商事判决的认可和执行，《试点意见》基于跨境破产协助的独特性设计有关规则。一是跨境破产协助贯穿于域外破产程序全过程，涉及多项需要认可和协助的事项。《试点意见》对认可对象、协助事项作出细化规定。二是跨境破产协助系对集体性清偿程序的协助，《试点意见》规定认可香港破产程序的效力，即全面停止对内地债权人的清偿。三是跨境破产协助需要允许域外管理人在内地履职，《试点意见》对其履职范围作出界定。
（三）坚持稳步推进的步骤。跨境破产协助在有利于深化供给侧结构改革，优化市场化、法治化营商环境的同时，对债权人、中小投资者、职工、上下游产业链等影响较大。此前，内地仅以《中华人民共和国企业破产法》第五条对跨境破产作出原则性规定，《试点意见》是内地第一份细则，在司法实践经验较少的情况下，跨境破产协助的风险难以完全估计。为此，一是循序渐进，先制定规范性文件，待进一步梳理并妥善防范、应对风险后，再考虑制定司法解释。二是由点及面，先划定范围进行试点，待形成可供借鉴的经验后，再逐步推广。三是详略得当，先建成跨境破产机制的四梁八柱，待实践中探索出行之有效的具体举措后，再细化完善。

三、重点问题

（一）关于认可和协助的程序范围

《试点意见》第二条规定了认可和协助的程序范围。一是明确香港破产程序针对的对象限于公司，不包括个人。系“依据香港特别行政区《公司（清盘及杂项条文）条例》《公司条例》进行”的程序，不包括依据香港特区《破产条例》进行的个人破产程序。二是香港破产程序的性质为“集体清偿程序”，并非个别或者部分债权人单独申请强制执行的程序，也并非调整公司股权结构等的其他集体性程序。三是列举所适用的香港破产程序类型。包括：第一，公司强制清盘，类似于内地的破产清算。第二，公司债权人自动清盘 ，除程序的开始并非向法院申请外，类似于强制清盘。第三，由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区高等法院依据香港特区《公司条例》第673条批准的公司债务重组程序。公司债务重组有的由公司自行进行，有的经清盘进行、受法院规管，本《意见》仅纳入后者，类似于内地的破产重整。
（二）关于对香港特区法院管辖权的审查标准
《试点意见》第四条规定对管辖权的审查。一是明确以“主要利益中心”为审查标准，此系跨境破产协助中专门引入、广泛采用的标准。主要考虑：第一，债务人往往在多个国家和地区均有资产和债务，这些国家和地区均可能基于与债务人的利益关联而行使破产管辖权。“主要利益中心”标准具有综合性，比“注册地”等单一标准更公平。第二，两地之间公司架构模式具有特殊性，多为在离岸群岛注册、在香港上市融资、在内地实际经营，采用主要利益中心标准，可以更大范围认可和协助香港破产程序。
二是规定主要利益中心的判定因素。参考《跨境破产示范法》等，如无相反证据，推定注册地为主要利益中心；同时，综合考虑主要财产所在地、主要办事机构所在地、主要营业地等其他因素。换言之，若债务人的注册地不在香港，但综合考虑以上因素后，认定主要利益中心在香港，也可提供协助；若债务人的注册地在香港，但综合考虑上述因素后，认定主要利益中心不在香港，则不予协助。此外，《试点意见》还对主要利益中心作出时间要求，旨在防止申请人通过临时变更主要利益中心的方式获得协助。
（三）关于申请主体和受理法院
《试点意见》第五条规定了认可和协助香港破产程序的申请主体为香港管理人。第三条明确香港管理人包括清盘人和临时清盘人。香港清盘包括强制清盘和自动清盘，在强制清盘中，清盘呈请提出后、法院颁布清盘令之前，若有紧急需要，可向香港法院申请委任临时清盘人。待香港法院颁布清盘令之后，临时清盘人转为清盘人，或者另行委任他人作为清盘人。临时清盘人与清盘人的职责基本相同。
《试点意见》第五条规定香港破产程序与内地试点范围的连接点包括主要财产所在地、营业地、代表机构所在地，并在此基础上规定受理法院。主要考虑：第一，跨境破产协助的主要目的是破产财产统一分配，故债务人在内地的主要财产所在地的法院具有管辖权。第二，跨境破产协助还需要处理债务人的有关事务，多数互涉公司在内地实际经营，营业地和代表机构常常与债务人在内地的事务有关。第三，协助开始前，香港管理人尚未进行调查和接管债务人在内地的财产，有时难以判别“主要”财产所在地，而营业地和代表机构具有确定性、更易被管理人知悉，故将主要财产所在地、营业地、代表机构所在地均采纳为连接点，恰当地明确协助范围。此外，因债务人在内地的主要财产、营业地、代表机构可能分布于内地试点范围的不同区域，本条还规定了两个以上人民法院均具有管辖权时的解决方式。
（四）关于提交的材料以及申请书内容
《试点意见》第六条规定了应当提交的材料，材料由香港管理人提交给内地法院。其中，第（一）项“申请书”系香港管理人的申请书，第（二）项“香港特别行政区高等法院请求认可和协助的函”系由香港法院出具。《试点意见》第七条规定了申请书的内容，所列各项内容中，第（一）项为债务人的有关情况，第（二）项为香港管理人的有关情况，第（三）项系内地法院掌握破产程序的进展所需，第（四）项系认可和协助的事项和理由，第（五）项系债务人与内地试点范围的连接点以及在内地的利害关系人，第（六）项系内地法院预估认可香港破产程序后产生的法律效力所需，第（七）项便于内地法院判断香港是否为主要利益中心并掌握债务人的全面情况。
（五）关于保全
《试点意见》第九条规定了人民法院收到申请后、作出裁定前的保全，旨保护债务人财产，防止债务人以及利害关系人转移、隐匿财产、账簿、证据等，保障将来协助的顺利进行，此系跨境破产协助以及裁决互认协助中的通行规则。由于人民法院已经收到认可和协助的申请，故此种保全属于诉讼中的保全，依据《中华人民共和国民事诉讼法》进行，包括：财产保全，对债务人财产必要的查封、冻结、扣押；行为保全，禁止债务人个别清偿、偏颇清偿，特别是恶意清偿；证据保全，禁止转移、隐匿证据。
（六）关于认可的对象和认可香港破产程序的法律效力
《试点意见》第十条规定了认可的对象，包括香港破产程序以及香港管理人身份。认可香港破产程序是香港破产程序在内地产生效力的基础，应当重点审查香港破产程序开始的有关法律文书，在强制清盘中系香港法院颁布的临时清盘令或者清盘令，在自动清盘中系公司决定进行清盘的决议。认可香港管理人身份是其在内地履职的基础，应当重点审查委任管理人的有关文件，在强制清盘中系法院委任临时清盘人或者清盘人的命令，在自动清盘中系委任清盘人的决议。
香港破产程序被内地法院认可后，产生与启动内地破产程序类似的法律效力，这是跨境破产协助有序进行的必要条件，在《跨境破产示范法》等文件中也将此作为重要内容加以规定。《试点意见》在第十一条规定个别清偿无效，第十二条规定中止民事诉讼或者仲裁，第十三条规定解除保全、中止执行程序。此外，也正是由于认可香港破产程序将产生上述法律效力，对内地利害关系人利益影响重大，故参照内地启动破产程序的有关规定，《试点意见》第八条规定了公告、异议程序。需要说明的是，《试点意见》未规定认可香港破产程序后的溯及效果，即未规定管理人可撤销此前一定期限内的清偿，旨在维护内地交易秩序的稳定和内地交易当事人的预期。香港法院在提供域外协助时也不发生溯及效果。
（七）关于协助的方式
协助方式包括两种：一种是允许香港管理人在内地履职，《试点意见》第十四条对此作出规定；另一种是人民法院依申请指定内地管理人履职，《试点意见》第十五条对此作出规定。
关于管理人在内地履职。一是参照香港判例和《跨境破产示范法》以及其他国家（地区）法律规定，规定人民法院对香港管理人的履职内容具有酌情裁量权。二是明确香港管理人在内地履职范围系两地法律规定的交集部分，并依据《中华人民共和国企业破产法》第25条、第48条、第57条，参照香港特区《公司(清盘及杂项条文)条例》（第32章）第94、190、197、198、199条及附表25等，对履职事项列举正面清单。三是规定放弃财产权益、设定财产担保、借款、将财产转移出内地等重大事项，需经内地法院另行批准。
关于指定内地管理人。《跨境破产示范法》《欧盟破产条例》以及美国、新加坡等法律规定，可以通过启动辅助或者附属破产程序的方式，向域外破产程序提供协助。鉴于内地法律未就跨境破产协助作出详细规定，进而也未规定协助方式，故《试点意见》规定在现行法律下通过指定内地管理人的方式提供协助，未创设新的法律程序。一是指定内地管理人应当依债权人或者香港管理人的申请进行。二是指定内地管理人后，由内地管理人行使职权，且债务人在内地的财产和事务适用《中华人民共和国企业破产法》处理。三是两地管理人应当加强沟通与合作。
（八）关于协助的对象
无论采取上述何种协助方式，人民法院认可香港破产程序后均可对重大事项提供必要协助。《试点意见》第十六条对此作出规定。一是人民法院酌情提供协助。就重大事项提供协助，对内地债权人利益影响重大，并非认可香港破产程序后一概应当提供，而应由内地法院综合判断，并充分考虑利害关系人所提异议。二是跨境破产协助的根本目的是统一分配财产、清理债务，与之无关的程序性事项并无协助必要，因此，本条规定列举与财产分配和债权调整等有关的重大事项，包括破产财产变价、破产财产分配、债务重组安排、终止破产程序等。
（九）关于人民法院变更、终止以及不予认可和协助
《试点意见》第十七条对变更、终止认可和协助作出规定。香港破产程序进行中，可能会发生重大变化，比如香港管理人变更、香港破产程序终止、从清盘程序转为重组程序等，这些变化可能影响内地法院对是否认可和协助的判断以及采取的具体协助措施，管理人应当将上述情形及时报告内地法院。内地法院可以根据管理人报告的情形，也可以在自行发现有关情形时，变更、终止认可和协助。比如，香港法院变更所委任的清盘人时，内地法院需相应地变更对管理人身份的认可；香港管理人超越内地法院批准的权限履职的，内地法院可终止认可和协助。
《试点意见》第十八条对不予认可和协助的情形进行规定。第一款所列情形由利害关系人提出并提供证据证明，由法院审查，包括：第（一）项，香港并非债务人主要利益中心。无论是普通的民事判决互认中，还是跨境破产协助中，对原审法院管辖权的审查都是认可和协助的基础性条件。第（二）项，未达到内地的破产条件。主要考虑：一旦裁定认可香港破产程序，即发生类似于内地启动破产程序的法律效果，故应当在条件方面与内地做同等对待。第（三）项，包括内地债权人未平等参与、平等表决等。比如，内地债权人未接到申报债权的通知，未在财产分配方案、重组安排表决时充分、公平地表达意见等。但是，如因提供跨境破产协助致使内地债权人获得清偿比例降低，或者在重组中被合法、合理削减债权，不属此情形。第（四）项，既包括在程序启动时，因逃废债而恶意申请破产；也包括在破产程序进行中，债务人隐匿财产或者制造虚假债权等。第（五）项是兜底条款。第二款为司法协助中通行的公共利益保留原则，参照《民法典》第八条公序良俗原则作出规定。
（十）关于破产财产的分配和清偿
《试点意见》第二十条规定了分配和清偿规则。债务人在内地的破产财产应当优先清偿内地具有优先性的债权后，以剩余部分平等清偿内地和香港债权。依据内地法律规定，优先债权包括以特定财产担保的债权、破产费用、共益债务、职工债权和社会保险费用、所欠税款以及建设工程价款优先受偿权等按照内地法律规定应当优先受偿的其他债权。
此外，《试点意见》还规定了复议的救济渠道；在两地就同一债务人或者具有关联关系的债务人分别进行破产程序的，两地管理人之间应当加强沟通与合作；以及案件请示报告和两地法院沟通合作等内容。


原文出处：微信公众号“最高人民法院”2021年5月14日。