2019-11-13
破产管理人参与破产程序的全过程，具体管理破产程序中的各项事务，是破产程序中一个最重要的组织机构。我国破产法在破产管理人制度方面存在一些缺陷。文章结合我国现行立法的规定，认为我国破产管理人制度应在破产管理人的选任、任职资格、报酬及责任等方面进行完善，使破产程序的目的得以顺利实现。
在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢?是法院、债权人还是破产人?在管理和清算破产财产的过程中，既要维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负担，就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点，这就是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。因此，破产管理人就是指破产宣告后。在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。
不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。例如，在美国破产法中存在“破产托管人”、“临时管财人”和“政府破产托管人”的概念和制度。英国破产法中存在“官方接管人”、受托人、清理人的概念和制度。法国商法典中的破产管理人则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。德国新近颁布的《支付不能法》称为支付不能管理人。日本法称为破产管财人。我国台湾地区称其为“破产管理人”。我国旧的《企业破产法(试行)》中没有使用“破产管理人”这个称谓，而是采用了“清算组”这样一个概念。2007年的新《企业破产法》采用了“破产管理人”的称谓。
一、破产管理人制度的起源及我国立法概括
破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人的自力救济主义，债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依照债权人的请求，发给管财命令，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为破产制度的起源。但此处的管财命令只相当于现今的破产宣告，至于此后的财产如何保管、变价和分配，以及分配的顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产的变价而申请法院就债权人中选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产的变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，罗马法的管理人制度，实为破产管理人的开端。罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人的必要。立法仍规定必须选任财产管理人，即相当于当今的破产管理人。而后，破产案件的处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加上大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的管理人的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。
而今，破产管理人制度已经成为西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济密切相关。破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。可以说，整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用。
我国在1986年的《企业破产法(试行)》把破产管理人称为“破产清算组”。依据规定，在人民法院宣告企业破产后，应当从政府有关部门中指定专业人员成立破产清算组，具体负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等事宜，并依法进行必要的民事活动。破产宣告的裁定一旦作出，债务人企业的权力机关即丧失对企业财产的管理、处分权，破产企业的所有财产和管理事宜转由破产清算组接管。《企业破产法(试行)》对破产清算组的有关规定，初步形成了社会主义市场经济条件下的破产管理人制度，对当时的经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用。但由于这是一部适应当时的国有企业改制情况下的国有企业破产法，其实质更倾向于政策而非法律。不可避免存在很多缺陷。2006年，新的《企业破产法》实施。新《企业破产法》不仅实现了我国破产制度的统一，还建立了较为完善的破产管理人制度。这是借鉴发达国家立法经验，并根据我国审判制度需要而设立的一项全新制度。新《企业破产法》第三章专门规定了管理人制度，其第二十二条、二十四条规定，管理人由人民法院指定。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。联系新《企业破产法》其他与管理人相关的法条，可以看到本法规全面引进了西方成熟的管理人制度，系统地规定了管理人的资格、选任、法律地位、职责、法律责任等内容。为了保证破产管理人制度的顺利实行，最高法院还制订了审理企业破产案件指定管理人的规定和破产案件确立管理人报酬的规定。这两个司法解释对管理人指定和管理人的报酬都做出了明确的规定。
二、我国破产管理人制度存在的不足之处
虽然我国《企业破产法》从以上方面加强了破产管理人的监督，但是法律依据十分匮乏，直接导致了破产管理人制度在实际应用中可操作性不强，现有的监督制度仍然存在缺陷，主要表现在以下几方面：
第一、内部监督的规定缺乏可操作性。《企业破产法》第27条规定“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”，这只是对破产管理人内部监督要求的一个概括性的描述，勤勉尽责具体的要求是什么，如何来衡量破产管理人是否达到了这一程度？忠实执行职务的标准又是什么，这些问题都没有在新破产法中得到明确的回答，使得内部监督的实施效果大打折扣。
第二、外部监督主体的监督存在严重缺陷。法院监督权力独大，缺乏制约。在我国《企业破产法》规定的破产程序和破产管理人制度中，法院居于主导地位，拥有太大的“独自决定”的权力，而没有其他的第三方机构对法院进行有效的监督和制约。破产管理人的选任和破产管理人名册的编制都由法院单独负责，既不合理且容易产生权力寻租，导致司法腐败。在破产程序进行中，法院作为监管主体资格不适当。法院在监督体系中居于主导地位，破产程序的顺利与否都与法院的监督息息相关，但是法院作为审判机构，并不适合同时兼任破产管理人。而且管理人的报酬问题由法院单独决定也不十分恰当。
债权人会作为一个非常设性的机构。法律未规定其异议权，直接导致监督乏力。《企业破产法》没有明确规定债权人会议的监督方式，使得其监督职权难以行使，无法发挥应有的监督作用。除第一次债权人会议由法院在法定期间内定期召集外，以后的债权人会议只有在必要时召开，这就使得债权人会议在休会期间，无法对破产程序中的具体事务实施监督，况且普通债权人因受偿率偏低等原因参加债权人会议的积极性也不高，所以尽管债权人会议代表了全体债权人的利益，但由于它并非常设性的机构且成员参与监督的积极性、主动性参差不齐，导致其监督乏力，监督作用难以有效发挥。
(一)关于破产管理人的选任方式
管理人在破产程序中全面接管破产企业，负责破产财产的保管、清理、估价和处理分配，因此，破产管理人的选任是破产管理人制度中的一个重要环节。
我国目前是采取的方式：法院指定。实践证明，这种选择方式没有取得期望的效果，反而是因为忽视了债权人的利益需要而招致了债权人的不满。因为我国当前的破产案件处理过程中对于职工的利益过分保护，有时候忽视了对债权人利益的保护。另外，法院决定管理人的任免，在我国非常容易造成法院在挑选管理人时的寻租腐败。破产案件的清算组可以聘用律师和会计师，而如何聘用和聘用何人都由法院决定，于是就出现了类似于破产案件的律师费高达2000万元的惊人现象。而专门办理破产案件的律师已经形成一个团结在主审破产案件法官周围的利益集团。但是，如果推行完全的债权人自治，又可能使债权人出于自身利益的需要而使其他的利害关系人的利益于不顾。这些都是我国在进行制度设计时应结合具体国情充分考虑的问题。
(二)关于指定清算组、社会中介机构作破产管理人
根据破产法第二十二条、二十四条的规定，管理人由人民法院指定，清算组(政府有关部门、机构的人员组成)或者是社会中介机构均可被指定担任管理人，而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的精神，由社会中介机构担任管理人是原则，而由清算组来担任管理人则是作为一种例外。因为我国以前多半是由清算组来负责清算事务；另外，我国管理人队伍刚刚组建，还没有一种成熟的经历；让管理人完全主导破产事务肯定还有一些不利于社会稳定或不能充分体现各方面利益的情况；所以，我们现在确定了清算组和中介机构同时担任管理人的情况。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十八条规定了清算组作管理人的四种情形。其中第一种情形是破产申请受理前根据有关规定成立清算组，人民法院认为符合规定的可以指定清算组为管理人。但实践中大量存在着在申请破产之前法院和政府沟通，由政府指定人员组成清算组。法院适用上述规定，直接指定清算组的情形，容易造成破产管理人制度形同虚设。另外，第四种情形，即清算组作管理人的兜底条款内容太过宽泛，人民法院的自由裁量权太大，也会使破产管理人制度的执行力度大打折扣。
社会中介机构担任破产管理人时，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第一条规定：“除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。”第二十条规定：“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”而其中随机方式是作为一般企业破产的一种产生方法，也即一般企业破产都是通过随机方式来确立、指定管理人，以避免暗箱操纵。但是，这种情况也存在一个问题，我国现在破产清偿率比较低，同时还存在大量无产可破的企业。尤其是破产法颁布之后，以前大量存在的本来已经具备破产条件的企业现在才提出破产。在这种存在大量无产可破的企业的情况下，采用随机的方式会极大地影响优秀的律师事务所或者是会计师事务所报名参加破产管理人名册的积极性。因为，仅仅依靠随机指定，很有可能出现有一些中介机构拿到的都是无钱可赚的案件，这会影响到破产管理人队伍的发展。因为对破产案件的收入没有一个合理的预期，就不会在学习发展、研究方面去投入更大的精力，也就不会有破产管理人队伍的维持和壮大。
(三)关于破产管理人的任职资格
对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有良好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。新破产法及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对于管理人的任职资格的规定，符合破产事务执行人面对的一系列复杂商业运作(比如债权、股权、债务的重组等)、法律事务(比如代表破产企业诉讼，行使撤消权等)、财务管理(比如破产财产的在分配前的保值、增值，财产的处分、财务报表的制作等)、经营管理事务(比如破产受理后，管理人决定破产企业继续营业对破产企业更有利的经营活动，重整由管理人对债务人执行重整监督或由管理人负责管理财产和营业事务)等破产事务本身的客观要求。法院对于破产事务的具体执行没有全面管理的能力，也没有必要无谓耗费法院的资源，必须依赖于有专业能力的管理人。另一方面，管理人是由社会中介机构担任，可保证管理人的独立地位和公正性，符合破产法立法原则的要求。但新破产法没有根据破产清算、重整、和解各程序的特点对管理人进行分类规定其任职资格，是立法疏漏之处。
(四)关于破产管理人的报酬
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：(1)不超过一百万元(含本数，下同)的，在12％以下确定；(2)超过一百万元至五百万元的部分，在10％以下确定；(3)超过五百万元至一千万元的部分，在8％以下确定；(4)超过一千万元至五千万元的部分，在6％以下确定：(5)超过五千万元至一亿元的部分，在3％以下确定；(6)超过一亿元至五亿元的部分，在1％以下确定；(7)超过五亿元的部分，在O，5％以下确定。实践证明，这种报酬给付标准不足以吸引优秀人才加入。因为破产案件跟一般民事案件相比，工作量非常大，单个民事案件工作量不大但收入可能很可观，而破产案件工作量非常大，可能耗时几年，在一个破产案件中会涉及到许多相关的案件，但最后可能并不赚钱甚至亏损，因为破产企业可能没有任何财产可以分配。低报酬不能吸引人才，也就无法培养一支优秀的破产管理人队伍。
(五)关于破产管理人的责任
说起责任类型，不外乎民事责任、刑事责任以及行政责任这三种。各国关于破产管理人责任的规定，主要是民事责任，我国新破产法中规定了管理人的勤勉尽责的义务，强调管理人要尽到善良管理人的责任。一旦确定管理人有重大过失，管理人要负赔偿之责。新破产法第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人或第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。但具体怎样赔偿，数额怎么确定，在我国新破产法中未见详细规定。破产管理人的民事法律责任问题归根结底是一个资本市场风险的公平与合理分配的问题，而分配的前提是清晰界定市场风险与各主 体间的关系。对破产利害关系人而言，破产程序的风险来源于债务人本身的商业运作，同时也来源于破产管理人的经营管理行为。因此，如果不区分固有商业风险与破产管理人的执业过失风险，保持破产利害关系人与破产管理人职业之间的利益平衡，会影响到法律公平正义的理念的实现，不利于破产管理人这一职业的生存和发展。
三、完善我国破产管理人制度的对策建议
首先，明确破产管理人注意义务，完善内部监督。破产管理人其负担注意义务之高低将会在很大程度上影响其能否合理、妥当地履行职责，破产法对其规定十分模糊，应对善良管理人注意义务和忠实义务做更明晰具体的规范。注意义务应该细化为：对破产财产的管理和处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等；对破产债权的调查审查等。同时要求破产管理人忠实于受益人，为受益人的利益服务，排除任何其他利益。在实践中，忠实义务应该细化为破产管理人不得因其身份而从中受益；破产管理人不得收受贿赂、谋取利益或允诺其他好处等。
其次，形成监督主体多元化的外部监督机制。明确法院监督权。《企业破产法》第23条：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作。”但是，法院只是作为破产工作中的领导和指挥者，无法担当起全程监督职责。因此，法院的侧重点应放在对管理人的日常监督，这样才能更好的发挥破产管理人在破产中的作用
充分行使债权人会议监督权。债权人会议是全体债权人的意思表示机构，通过对破产程序的监督和重大事项的决定来维护自身利益。《企业破产法》第61条规定了其拥有五项职权，即债权核查权、管理人资格与费用及报酬审查权、对管理人监督权、重整和解协议权、破产财产变价分配权等。债权人会议应该充分发挥自己的监督权，充分行使破产法赋予的5项权利，更好的发挥债权人会议在破产程序中的作用。
最后，进一步明确破产管理人的法律责任。破产管理人在破产程序中居于重要地位，享有广泛权力。在履行职责的过程中，破产管理人的故意或过失会给利害关系人以至整个国家经济秩序带来损害。强化破产管理人的行政责任、民事责任、刑事责任是对破产管理人在担任特殊角色时的必要约束机制，三大责任中刑事责任作为约束机制，发挥的作用会更大，只有这样才能保证破产程序公正、有效的进行。
参考文献：
[1]田蓉.论我国的破产管理人法律制度[J].法制与社会，2015.
[2]张月圆，高洁.浅析我国破产管理人制度[J].法制与社会，2013.
[3]刘艳.论破产管理人的民事责任[J]. 现代商贸工业，2011.
[4]雷蕾.论我国破产管理人制度的若干问题[J].改革与开放，2010.
[5]韩长印.主编.破产法学[M].中国政法大学出版社，2007.
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