蔡庆涛：破产管理人执业环境与行业自律

2019-11-13

我国《企业破产法》自国际通行破产管理制度引申而来，具体事务由律师事务所、会计师事务所等市场化中介机构实施。破产制度这个“舶来品”引进时间短，相关配套程序也并不完善，破产管理人实际执业过程工作纷繁复杂，存在大量问题。破产制度引进十多年后，随着国家深化改革政策推进，受国内经济增速放缓、产能过剩、国际关系变化等多方面因素影响，越来越多的中小企业面临退市危机。二十世纪末期，我国进行了大规模的企业改制，全国各地区部分集体所有制、全民所有制企业市场资格残留问题至今悬而未决，有必要探索一个更优的、稳定的市场退出机制。基于此，本文针对破产管理人执业环境现状简要分析，并总结破产管理人协会的经验及其对管理人制度完善的作用，希望对破产管理人制度的完善有所裨益。

一、破产管理人执业环境
（一）企业破产管理人制度基本情况
早期我国并没有“破产管理人”这一概念，1986年出台的《中华人民共和国企业破产法》开始建立清算组制度，但随着社会的不断发展以及清算组制度本身存在的各种弊端。2006年《中华人民共和国企业破产法》取消了清算组制度，随着改革的不断深入，我国破产领域的法律法规不断完善。从1986年的《企业破产法》到2019年的《最高院关于<企业破产法>司法解释三》，破产相关法律及其司法解释为破产各项事务工作提供了法律依据，这是我国依法治国基本方略的要求，也成为了破产管理制度法治化的基础。在一些破产程序细节方面，《最高院关于审理企业破产确定管理人报酬的规定》等规范性文件进一步填补破产制度漏洞，保障了破产管理工作的稳定发展。随着立法、司法等多方面工作的推进，我国逐步建立起了一个稳定运行的破产管理制度。
相较于“清算组”的概念，“破产管理人”突出了对破产企业的管理职能，也因破产案件日益增多，其发挥的作用得到越来越多的重视。破产工作涉及到企业的方方面面，对于管理人的职业能力要求也是甚高，我国的管理人市场主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等有专业资质的中介机构担任，以其专业的知识提供服务。
（二）目前我国破产管理人制度存在的问题
1．破产管理人法律地位不明
我国并未明文规定破产管理人的法律地位，但从现有法律、司法解释及相关规范性文件中对破产管理人权利义务的规定来看，破产管理人贯穿整个破产程序的始终，正确处理债权人、债务人及其它主体的关系需要明确破产管理人法律地位。
近期，笔者参与一起全民所有制企业破产程序，根据破产程序，需前往该企业主管单位查清企业相关资产信息。对房产、土地等资产拆迁，人员清退等工作进行总结汇报，但由于企业改制纷繁复杂，其主管单位在9年间更换了三次。现主管单位告知管理人其无法得知破产企业改制情况，也不能确定是否存在档案留存，并对破产管理人要求出具破产企业资产证明予以拒绝。因破产管理人法律地位不明，该主管单位要求和法院就破产程序直接对接。但根据破产程序相关规定，不允许法院直接与破产相关人进行对接沟通。于是，整个破产程序前期浪费了大量的资源。
企业破产是一个系统性、整体性的制度设计，制度的实施需要多方机构的配合，破产程序是发生在债权人、债务人及其他相关主体间的博弈。破产管理人的专业能力很大程度上体现在衔接各机构职能，提高程序效率等方面。破产程序进行初期，接收破产企业的资产、材料是开始的第一步。相关义务人的配合，车辆、房产、税务、银行账户等信息的查询尤为重要。笔者破产程序实务中，由于破产管理人法律地位不明的缘故，相关查询义务人拒绝提供查询服务，严重影响破产程序正常推进。
破产管理人的法律地位，是确定其各项破产管理工作得以展开的基础，也是保障破产管理人自身以及破产管理工作所涉及到的各主体权益的基础。对如何界定破产管理人的法律地位，理论界众说纷纭，并没有一个统一的观点。其中法定机构说和债权人代表说最具代表性。前者把破产管理人定义为为完成破产程序而依法成立的临时机构，强调其独立性、专业性和中立性。后者借鉴英美法国家“信托理念”的意思，并倾向于对债权人利益的保护，认为破产管理人的主要职能是保护债权人的受偿利益，对债务人企业的资产和营运事务进行接管，并在法院的监督和指挥下，进行破产财产的清理、估价、分配等。
美国的破产管理人又称为破产信托人或受托人，是破产财团的代表人。管理人虽然不享有破产财产的所有权，但需要对破产财产进行占有、管理和处分并代表财团起诉和应诉。我国破产管理人虽然没有明确的受托人法律地位，但我国企业破产法中关于管理人对破产财产接管、管理、处分和代表债务人参与诉讼的职责，与美国的立法模式在总体逻辑上是对应的。
2．管理人应当勤勉尽责
《中华人民共和国企业破产法》第二十七条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。该条规定属于高度抽象的规定，对这条法规理解因人而异。由于没有明确规定破产管理人的法律地位，破产管理人如何把握勤勉忠实的义务存在一定的风险。实务中，在破产程序完结后，根据破产管理人的实际工作，由受理法院进行评分，评分低的律师事务所会被扣分。尽管各项评分标准已然公开，但实际上没有统一的关于勤勉尽责的标准。管理人根据执业经验、程序正义等多方面考虑作出的管理行为很可能在各方评判过错时，由于使用的标准不同，使得破产管理人没有收到公正的评判。导致可能出现多做多错，少做少错的氛围，不利于破产管理工作的有序开展。
3．无产可破案件无法保证管理人报酬
相当多数的破产企业是没有财产的，管理人也无法从中获得合理报酬。当前我国各机关为了响应“加快僵尸企业出清”，大量没有财产的“僵尸企业”也需要完成市场清出的程序，更增加了无财产破产企业的数量。这就产生了不能获得报酬的破产管理人与市场化的中介机构以劳务报酬维持生计的矛盾，严重的影响了破产管理人的积极性，不利于管理人制度良性运转。
4.破产管理人选任
尽管我国破产管理人的选任由法院负责，但没有同意的准入、评选标准。律师事务所或者会计师事务所是否进入破产管理人名册，法院的选择权过大，缺乏对自然人执业资格、中介机构资质的更详尽的规定。绝对的权利滋生权力寻租的可能，选任出的机构如果无法保证其专业性，不仅是对破产企业的不负责，也是对专业破产管理人的不负责，影响破产程序的有序推进。
美国破产管理人名册的确定以及指定由联邦托管人负责，虽然债权人对管理人的确定有一定的选择权，但较少行使。美国的破产管理人又可称为私人破产管理人，与联邦破产管理人相对。在被指定或选定的人不愿履职的情形下，联邦托管人将成为管理人。美国的私人管理人名册则相当于为我国的管理人名册，其成员并不隶属于政府，可以是自然人（通常是律师或会计师）或法人，并具备相应的资质和履职能力，在个案中无利害关系。借鉴美国制度实践经验，建议规范破产管理人职业资格，逐步提高破产管理人专业能力，完善破产管理人准入制度。
二、破产管理人行业自律和监督
（一）目前破产管理人行业发展概况
近年来，由于破产案件高企，中小企业退市需求增加。全国掀起成立破产管理人协会、规范管理人行业市场的浪潮。管理人协会是由中介机构自愿组成的非营利性组织，通过实施行业自治和自律监督实现促进管理人市场健康发展的目的。自2001年天津成立天津市清算行业协会时开始，全国各地陆续成立破产管理人协会，南京也在2017年底成立了破产管理人协会。截止2019年9月，全国共有46家破产管理人协会。这对于市场化破产机制的建立完善有着重要意义，有助于全面提升破产管理人业务水平，推动破产管理人更好实现行业自律，为发展破产事业、处置僵尸企业作出贡献。
行业协会是以实现本行业的共同利益为目标，以会员的形式吸纳本行业企业，为同行业企业服务的一种自律性、非营利性和互益性的组织。我国破产管理人已经成为一种行业，但是由于长期的各种限制，各地破产管理人水平不均，管理人队伍职业化、专业能力有待提高。引入行业协会推进管理人行业自律，及时反映成员间实务操作心得，加强对管理人的培养和管理是大势所趋。
（二）行业协会对完善破产管理人制度的作用
管理人是以提供专业服务，收取劳务费为目的盈利的，承办无产可破案件，使得管理人无法获得预期的报酬，严重影响管理人对此类案件的积极性。如此积累，可能会导致“僵尸企业”出清效率受损，不利于社会稳定有序发展。南京市在成立破产管理协会的同时，成立专项破产基金，对于无产可破的破产管理人给予一定的物质保障。目前，关于破产管理人报酬基金各地做法不同，有的是采用强制方式由法院规定从管理人报酬中提取一定的比例作为专项基金，也有的地方是从政府财政部门拨款援助，各有优缺点。
金陵破产管理人援助基金会由政府提供原始基金、专门用于援助破产管理人依法履职金。对承办无产可破企业管理人实施资金援助，有助于提高破产管理人履职积极性。
（三）行业自律公约与惩戒
行业自律公约是行业会员在平等协商的基础上制定的，事实上行业自律公约也是各个会员通过协商而制定的契约。在古罗马，契约在当事人之间具有“法锁”的效力行业自律公约作为行业会员权利行使和义务履行的基本规则，是行业自律管理顺利进行的重要保证。
破产管理人协会是自治性、自律性组织，有权利也有义务规范会员行为，保护会员的合法权益，《企业破产法》对管理人的行为规范规定的并不全面，只有在第二十七条作出了一个笼统的规定“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。这一条款是高度概括的。具体如何实施，需要破产管理人协会对法律不明确的地方进行补充，对从业人员进行自律管理。
（四）对破产管理人的监督
我国理应构建对破产管理人独立、多元、多层次的监督机制，从外部对其形成约束，避免其滥用权力，以至于影响整体破产管理工作的有序展开。
外部监督的主体，将与破产程序有利益关系的主体作为监督破产管理人的主体，如公司职工、公司股东和公司原经营层。这样也是为了使外部监督势力均衡，也能通过多元主体的共同参与监督，形成多层次的监督体系。
外部行政监督监管。从其他国家的做法来看，设立专门的破产管理行政机构是普遍做法，我国在这一方面却是空白的。独立的行政机关，既能拓宽监管范围、提高监督监管的力度，也能建立其从破产管理人选任、到破产管理人监督，再到破产管理人退出的一整套的行政管理体系。
破产人管理协会作为自律性组织，有义务对破产管理人的工作进行监督，维护整个行业的合理、有序发展，推动破产事业的发展。
（五）对我国破产领域新兴事物的探索
今年2月，最高法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》，表明将“研究推动建立个人破产制度”；7月，国家发改委等多部门联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，明确提出，要分步推进建立自然人破产制度，逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。2019年10月9日，温州办结首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件，个人破产制度迈出“破冰”一步。
面对社会形式的不断变化，破产管理人有必要参与其中，积极的应对，不断地探索破产领域的新方向，未雨绸缪。
三、结语
破产管理人是破产制度的核心，对管理人的规范和保护需要在法治框架中不断优化，明确其法律地位，有必要确保其开展各项管理工作时有法可依。我国社会经济和有限责任制度不断发展，探索出一条兼顾公正、效率的市场退出机制势在必行，完善我国破产管理人制度任重道远。诸多有识之士意识到破产管理人市场规模不断扩大，已经形成了一个相关规则不完备的新兴行业，但由于关键环节的缺失，规范措施失位等原因，制约着管理人市场的发展。随着全国各地区破产管理人协会的成立，各地也在积极的探索破产实践的成功经验，有效的推动了破产制度的发展。纵观这些年我国破产法的发展，是成果卓著的，但也是任重道远的。我等破产管理业内人士当砥砺前行，为社会稳定和谐发展作出相应的贡献。