2019-11-13
2007年6月1日起实施的《中华人民共和国企业破产法》规定了破产管理人制度，明确了对于管理人职责范围，违法行为的法律责任 。随着破产审判工作的力度加大，对破产管理人履职的要求起来越高，如何有效防范履职法律风险责任，成为破产管理人特别是广大律师事务所、律师关注的一个重大而现实课题。本文围绕破产管理人履职法律风险责任的相关问题进行初步探讨，并提出防范履职风险责任的主要路径，以期共同进行深入地研究。
破产管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。破产管理人又是链接破产程序的各个阶段、参与主体的主线，在整个破产程序中特别是破产财产管理这一关键环节中发挥着及其重要的作用 。基于全国十届人大常委会于2006年8月27日审议通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）对于管理人违法行为的法律责任 ， 规定得比较原则，司法实践中操作运用中还存在较大争议。随着破产审判工作理念更新，机制健全 ，政府营商环境的不断改善，破产管理人在提升职业素养和执业能力的同时，将面临许多新任务、新要求和新问题，破产管理人如何有效避免承担履职风险责任，既是广大破产管理人关心的现实问题，又是司法实践关注的重大课题。作者结合现有破产法律司法政策和实务操作进行分析、归纳，以期促进更加深入地探讨、研究。
一、破产管理人履职风险责任问题的引入
近年来，随着国家供给侧结构性改革力度加大，破产审判工作对管理人的履职监督进一步加强，破产管理债权人及其他利害关系人对管理人的履职要求起来越高，管理人履职工作压力加大、风险责任加大。据某法院通过裁判文书数据库检索，截止到2017年1月份，全国范围内有共计84件管理人责任纠纷。尽管案件绝对数量不多，但值得引起我们高度重视的是，增速非常快，2013年2件，2014年6件，2015年15件，2016年60件，2017年73件。因此，无论是从外部的司法监督需要还是自身的履职要求来说，都需要破产管理人更加注重规范执业、勤勉履职。
二、与破产管理人履职风险责任问题相关的破产管理人制度概述
( 一)破产管理人的概念。根据破产法第24条的规定，管理人将主要由中介机构及中介机构中具备专业知识并取得执业资格的个人出任。管理人是法律拟制的人，并非自然人。管理人又称破产管理人。管理人的概念本身有广义和狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算。《破产法》创新地设定了管理人，是广义上的概念，除了负责破产清算之外，还在企业重整、和解程序中发挥相应的职能作用。正如权威学者的观点，管理人指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。①管理人是破产程序中最重要的机构之一。
(二)破产管理人的法律特征。在破产程序中，管理人具有独立性、中立性和专业性。管理人的独立性体现在管理人以自身的名义享有一定的职权，承担相应的义务和责任。需要注意的是，管理人的独立性受到一定的限制，管理人要接受法院的指导、监督，债权人会议、债权人委员会的监督；在众多的相关利益主体中，管理人始终保持中立的状态，平衡多方利益主体之间的关系，具有中立性；管理人还具有专业性。管理人是法定的中介组织及专业人员，且在被指定担任管理人前，必须符合法院选任入册或规定的条件。
(三)破产管理人的法律地位。根据破产管理人的特点如何对管理人定性，也就是说，关于管理人在民法上的地位，在学术界存在很大的意见分歧，大陆法系有代表性的观点为代理说、职务说、破产财团代表说，英美法系还有信托说等。②国内有学者认为，我国采用破产财团说较为适宜人，但对认为将重整程序纳入考虑，出现了新的特点，需要进一步研究。③，但在我国《破产法》的立法过程中，主要有两种观点：“债权人代表说”和“法定机构说”。最终的立法则主要采用“法定机构说”的观点。这种观点认为，破产管理人是一个法定的机构，不代表特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益，既代表债权人的利益，又代表债务人的利益，还代表雇员和政府的利益，甚至还代表法院的利益。如《破产法》规定将破产管理人的选任权和报酬决定权都授予了法院，在破产管理人选任方面，债权人会议仅享有更换破产管理人的建议权等。但管理人的地位是值得进一步研究的问题，名不正则言不顺，关系到管理人职能的发挥。
三、破产法关于破产管理人履职的相关规定
《破产法》第三章“管理人”中，对管理人的职责和义务作了明确规定，其中，第二十五条规定了管理人履行职责的九项内容，其中第一条至第八条规定了具体的破产管理事项，第九项作为兜底条款，授权人民法院确定管理人应当履行的其他职责。另外，在第2款规定，“本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”即对管理人职责作了规范指引。
管理人是在人民法院、债权人会议和债权人委员会的监督下，依法接管债务人财产和营业、负责对债权申报登记，调查债务人的财产状况和债务人财产的追收、变价，并负责破产重整计划草案的制定和重整计划的监督，是破产事务的执行者。④
目前，管理人履职涉及《破产法》的相关规定主要有以下一些条文：
1.根据《破产法》第25条规定，管理人履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
2.根据《破产法》第31条、第32条的规定，管理人对债务人破产申请受理前一年内、6个月内的一些损害债权人利益的行为行使撤销权。
3.根据《破产法》第16条、第33条的规定，管理人依法申请人民法院确认债务人处分财产行为无效。
4.根据《破产法》第34条、第36条的规定，管理人对于因破产法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产，以及对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人行使追回权。
5.根据《破产法》第35条的规定，管理人对债务人尚未完全履行出资义务的出资人，追缴纳其所认缴的出资。
6.根据《破产法》第43条、第120条的规定，管理人在债务人财产不足以清偿所有破产费用，或者破产人无财产可供分配的情况，提请人民法院终结破产程序。
7.根据《破产法》第48条、第57条的规定，管理人接受债权申报并进行审查，登记造册，编制债权表，对劳动债权在调查后列出清单并予以公示。
8.根据《破产法》第63条的规定，管理人召开债权人会议前，提前十五日通知已知的债权人。
9.根据《破产法》第73条、第91条的规定，管理人在重整期间，对债务人自行管理财产和营业事务进行监督，并于监督期限满后提交监督报告。
10.根据《破产法》第73条、第89条、第98条的规定，在重整期间，债务人自行管理财产和营业事务，通过重整计划、通过和解协议的情况下，将已接管的债务人的财产和营业事务依法向债务人移交。
11.根据《破产法》第76条的规定，在重整期间，管理人确认取回权是否符合约定条件。
12.根据《破产法》第79条、第81条的规定，管理人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内或者正当理由经人民法院裁定延期3个月内，同时向人民法院和债权人会议提交具有法定内容的重整计划草案。
13.根据《破产法》第86条的规定，管理人在通过重整计划之日起10日内向人民法院提出批准重整计划的申请。
14.根据《破产法》第111条的规定，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论，以及按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第65条第1款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。
15.根据《破产法》第112条的规定，债权人会议另有决议的应当变价出售的破产财产通过拍卖进行。对不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
16.根据《破产法》第114条的规定，管理人对债权人会议另有决议的外，以货币分配方式对破产财产进行分配。
17.根据《破产法》第116条的规定，管理人按照法院认可的破产财产分配方案进行分配。实施多次分配的，公告本次分配的财产额和债权额。实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明本法第117条第2款规定的事项。
18.根据《破产法》第117条、第118条、第119条的规定，管理人对于附生效条件或者解除条件的债权，债权人未受领的破产财产分配额，诉讼或者仲裁未决的债权额，将其分配额提存。并依法交付债权人或分配给其他债权人。
19.按照有关规定，管理人实施确认破产取回权、破产抵销权、破产别除权等债权人利益有较大或重大影响的行为等。
四、破产管理人履职过程中通常遇到的主要风险点
（一）涉及债权申报通知与审查。如未送达债权申报通知、对邮寄方式申报债权资料审查处理不当、债权审查不细致、不严谨等。
（二）涉及破产财产的接管、管理与处分。如接管手续不全，接管过程无见证；财产保管不当造成缺失且未进行相关保险；未经法院同意或债权人会议、债权人委员会同意低价处理财产，处理权利瑕疵财产、处理破产企业所持股权等。
（三）涉及管理人怠于对外催收债权的损失。如未积极催讨对外债权，致债权不能收回，或者超过诉讼时效，或者证据灭失。
（四）管理人对应撤销、应追回的事项消极作为，导致应撤销的债务人行为未能撤销、应追回的破产财产未追回。
（五）管理人的从业人员故意实施失范、违法行为。如实施放水式确认债权、携款潜逃等；或诉讼中不提供证据或不申请调查收集证据等消极行为，导致破产财产不当被减损。
（六）管理人对债务人企业董监高忠实勤勉义务应追究责任而不追究。
五、破产管理人履职的法律责任及归责构成要件
破产法上规定管理承担的法律责任有行政责任、民事责任。《最高人民法院关于审理破产案件指定管理人的规定》第39条第二款规定：“管理人有前款规定行为或者无正当理由拒绝人民法院指定的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。”这是管理人承担行政责任的依据。
根据《破产法》第130条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”；这是管理人承担民事责任的依据。
判断管理人承担民事法律责任的违法行为是指管理人违反《破产法》第27条规定，即违反勤勉尽责义务，或者消极不作为，这也是判断管理人履职是否存在主观过错的法律依据。
根据现有的通说观点和司法实践，管理人责任纠纷采用过错原则归责。根据过错侵权责任构成的四要件，管理人承担法律责任应当具有过错、违法行为、因果关系和损害事实。1.过错指管理人主观上存在故意或重大过失。管理人一般过失不构成过错。2.违法行为要件是指管理人存在违法行为或不作为行为。管理人因负勤勉义务，应为而不为，即构成不作为义务。3.因果关系指管理人违法行为与损害事实之间存在关联性。通常指管理人的违法行为与损害结果之间存在是一因一果或多因之一果。4.损害事实要件是指管理人造成破产财产减少或灭失，以及执行职务致人损害和破产财产致人损害。
对于管理人来说，是否承担民事法律责任，主要看是否存在《破产法》上的过错。判断管理人是否勤勉尽责存在过错，可从以下几个方面进行考量。
（一）勤勉尽责的适用范围
结合《破产法》第25条的规定，管理人未尽勤勉责任仅适用于该具体条文的八项具体规定，如涉及法院认为管理人应当履行的其他职责，也是管理的应尽的职责，如管理人对担任管理人后知晓的已知债权人，负有通知义务等。
（二）勤勉尽责的属性
相对于侵权责任法来说，《破产法》是特别法。判断管理人行为的违法性应当依照《破产法》的规定，即管理人是否违反《破产法》规定的勤勉尽责的法定义务。“未依照本法规定勤勉尽责”明确了管理人承担赔偿责任归责要件为过错原则。
（三）勤勉尽责的判断标准
《破产法》及相关司法解释均未涉及“勤勉”、“尽责”的界定标准、未明确管理人承担赔偿责任的归责原则及承担损害赔偿责任考量的考量的因素。虽然《破产法》赋予法院对管理人行为的司法控制权和否决权， 基于法律本身对管理人承担民事责任规定较为宽泛、不具体以及相关配套制度尚未建立， 如何理解和适用管理人未尽勤勉义务，判定管理人承担民事责任，司法实践中存在较大争议。从条文本身来看，管理人承担民事责任时并不考虑其主观心理状态，如果管理人没有勤勉尽责， 忠实执行职务，对造成的损失承担全部赔偿责任。如管理人迟延发现债务人的对外债权，导致该债权超过诉讼时效无法追回，就必须承担赔偿责任，而不考虑企业账册不齐以及因此管理人存在一般过失还是重大过失等因素。显然，这些都是立法本身规定比较原则或存在漏洞所产生的异议。因此，在确定管理人履职的法律责任时，除了考虑到《破产法》设定的管理人职责，又要结合侵权责任法上侵权归责要件，考虑到法律规定的模糊性、管理人的法律地位，管理人执业水准，行业自律状况等多种因素，综合判断管理的过错。
从侵权责任法上看，判断侵权人存在过错与否，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果债权人达到了应当达到的注意程度就没有过错。应当达到的注意程序，或者是法律法规操作规程等所明确要求的，或者作为一个诚信善意之人的行为所要求的。⑤
从比较法上看，美国对于破产清算与重整中的管理人应否采用同样的注意义务标准，破产法审查委员会主张，鉴于职务内容有所不同，破产清算中的管理人所适用的过错标准不适用于重整中的管理人，后者的注意义务标准应等同于州法对公司董事及管理层的要求。⑥
从破产程序管理人承担的职能及其注意义务来看，判断管理人是否勤勉尽责参考的因素有以下几个方面：一是管理人是否尽到勤勉履职的注意义务。可比照公司法、证券法等对上市公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务的审查与判断。是否实施了正常的经营行为或公司行为⑦；二是管理人是否尽到理性职业人的注意程度。管理人是具有专门技能与资质的机构或专家，比一般人具有更高的注意程度，应当考量是否尽到善良的理性人的注意义务；三是管理人是否尽到与现有的一般管理人执行破产事务技能相应的注意义务。破产法律实务具有不断完善、逐步发展的过程，要以现有的一般管理人执行破产事务水平作为参考。此外，还要考虑管理人在特定时期、特定条件、特定环境背景下处理破产事务的难易程度。因此，考量管理人是否勤勉尽责可从上述四个方面进行综合判断。
（四）勤勉责任的免除及例外
结合我国破产法实践，有关立法可以将管理人合理的商业判断行为与经法院许可的行为作为管理人对债权人等特定主体的免责事由。但是，目前实践中管理人事无巨细地就破产事务征询法院意见的现象比较普遍，如果立法简单地将“经法院许可”作为管理人免责事由，有可能导致管理人据此逃避责任。鉴于此，经法院许可的行为应仅限于法定的管理人重大职务行为，而债权人及其代表机构应当可以在法院许可之前充分表达其针对相应职务行为的意见。⑧
六、影响破产管理人执业法律风险的外部与内部因素
除了破产法制度本身存在的缺陷外，破产管理人执业法律风险还存在一些外部因素与内部因素。
（一）外部因素
1．破产管理人选任问题。破产管理人的选任权由人民法院行使。对于非金融机构的其他重大、复杂的破产案件或其他破产案件的管理人，最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第 20 条规定：人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。基于破产案件难易程度的不同，这种法院主导下的被动选任机制无法保障选任适格的破产管理人，债权人的共同意志难以充分体现，破产管理人的积极性难以调动。
2.破产管理人的外部监督问题。根据《破产法》 第 23 条、第 27 条的规定，《破产法》上的破产管理人监督体制是外部监督和自律监督相结合，外部监督仅在法律规定的管理人职责事项上监督，监督的程度比较宽泛，主要依赖主审法官审理破产案件的能力和水平，而自律监督缺乏行业监管，主要依靠管理人道德层面的自我约束。
（二）内部因素
1．管理人职业素养和执业能力。如管理人参与破产案件的团队人员是否具有相应的专业水准、工作经验、执业操守、勤勉程度等。
2．管理人工作机制。如管理人内部的工作机制、绩效机制、奖励机制、保障机制、监督机制等是否健全完善。
3．管理人人才队伍结构。如针对破产案件的特点，律师事务所是否外聘具有专业知识的会计师、审计师、税务师、建造师等人员充实到管理人队伍中。
七、破产管理人履职法律风险责任防范的主要路径
随着破产审判工作力度加大、破产司法实践不断深入，管理人衡平破产程序中各方主体利益的难度加大，破产管理人如何履职尽责，充分保障债权人的知情权、参与权，有效规避各种法律风险责任，需要我们高度重视与积极面对。我们担任破产管理人的过程中既要更加注重专业知识学习、恪守职业道德和执业纪律，遵循破产法及司法解释和法律政策的的规定，又要切实提高自身能力和素质，加强自我约束与监督，自觉接受外部监督，增强履职的保障能力，有效防范、化解和分散履职产生的法律风险责任。
（一）增强团队整体实力。这是防范履职风险的基础和前提。破产程序本身是一种概括性执行程序。破产事务具有程序性、专业性、综合性、复杂性和不可逆性等特点。多数案件不仅涉及破产法，民诉法，还涉及到公司法、民法总则、合同法、担保法、物权法、城市房地产管理法、劳动合同法、税收征管法等多部法律法规，多个利益主体的权益冲突与权益实现的顺位，以及府院联动的协调、商业价值判断等诸多方面。要不断完善人才队伍结构，采取适当方式吸收具有专业技术知识、企业经营能力的人员充实到管理人队伍中来，促进管理人队伍结构更加合理，充分发挥和提升管理人在企业病因前诊断、资源整合等方面的重要作用⑨，提高团队整体处理破产案件的综合能力，最大程度维护债权人利益的同时，公平维护多方利益主体的合法利益。
（二）完善管理工作机制。这是防范履职风险责任的根本要求。1.健全相关制度。根据案件的具体情况，结合管理人团队结构和法院的指导意见制定相关制度，建立健全管理人会议、联席会议（例会）等相关会议制度。健全日常管理的制度，如接待制度、用印管理制度、报销制度、开会制度、汇报制度、尽职调查制度、资金管理制度等。如管理人接收法院决定书后，要在尽快接管破产企业及财产的同时落实尽职调查措施，梳理出债权债务清单，制作财产状况报告，有利于管理人全面了解债务人的财产与负债状况。2.严格办事程序。严格按照破产法以及法院的工作安排，完成第一届债权人会议议程、破产财产变价方案、分配方案等程序事项。要针对每个案件的特点，从承接案件时就及时制定详细的工作规划和时间节点，组织实施并督促检查，保证程序事项合法。如第一次债权人会议要完成已知债权的申报、登记和审查，完成所需的破产财产管理方案等各项文件；3.规范工作流程。建立完善的工作明细，一方面作为管理人执行职务工作量考核计算的依据，另一方面记录管理人作出各项决定时的客观情况。管理人在接管财产、资料交接、保管等环节要按照规定实施。如接管债务人企业财产及会计档案、各种产权凭证等资料要清点造册，准确记录接受现状，办理交接手续。如无人交接，要采用现场见证或公证等。4.建立例会制度。定期组织召开工作例会或专项会议，总结和落实各项工作任务，并及时整理汇报法院。特别是涉及破产财产管理、处置等重大问题，在集体研究前，可向法院报告以及征询债权人委员会成员或主要债权人的意见，保证相关决策意见既符合法律规定，又符合法院的要求、债权人的愿望。
（三）自觉接受外部监督。这是降低履职风险责任的有效监督。管理人认清自身的职能与定位，要自觉接受债权人会议、法院的监督，做到有为有不为、有位不越位，通过及时有效的沟通，增强债权人、法院对管理人工作的支持与理解，化解可能产生的履职风险。要自觉接受当地破产管理人协会的指导、监督，主动参加破产管理人协会组织的分级管理、定期考评，促进管理人自身建设的规范化、专业化。
（四）创新职权运行方式。这是化解履职风险责任的重要手段。要善于运用信息化技术进行管理。如要充分运用非现场表决方式，召开债权人会议，提高工作效率。创新破产财产的有效变价。管理人可借助府院联运机制、政府招商平台的资源优势，将媒体公告与招商动员相结合，鼓励有投资意向和经营实力的投资者参与竞拍，把资产价值最大化和社会利益的最大化衡平考虑。创新破产财产分配方案。破产财产分配是指将破产财产按照法律规定的债权清偿顺序和案件实际情况决定的受偿比例向债权人进行清偿的程序。大部分情况是将破产财产变价出售后所有的钱款，按法定的顺序向债务人清偿。而少部分案件需要我们管理人按照“案件的实际情况决定”⑩，只有按照案件的实际情况决定，又严格按照破产法的规定的分配方案，债权人会议才得以通过，分配的结果才符合实质公平正义，债权人才能满意。此外，还有房产企业通过破产清算完成项目开发，达到破产重整的目的，这些都需要我们管理人在实践中进行探索、创新。
八、投保执业责任保险。这是分散履职风险责任的根本保证。《破产法》第24条第4款规定个人担任破产管理人应当参加执业责任保险，破产管理人执业责任保险因此成为强制性保险，但并没有规定中介机构担任破产管理人应当参加执业保险。但随着国家经济持续发展，破产企业的规模不断扩大，破产所涉及的金额往往巨大，一旦发生风险责任赔偿，一般的律师事务所无力承受。管理人不仅要投保执业责任保险，而且要结合案件实际，适当加大责任保险额度，增强分散民事责任风险的承受能力。
九、谨防刑事责任风险。这是防范履职风险责任的起码底线。管理人要建立严格的破产资金监管制度，防止破产资金被非法挪用、侵占，防止工作人员对外联络催讨债权大幅度豁免债务数额而收受他人财物等行为发生。管理人管理破产财产，既要防止财产损毁、流失，又要防止财产保管不当因此而造成他人重大的人身损害或财产损失，承担刑事法律责任。
结语：
破产程序中能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，与管理人的活动密切相关。因此，管理人职责如何进一步落实，履职风险责任如何防范化解，是摆在我们管理人面前的重大而紧迫的问题。本文提出的防范履职风险责任主要路径有待于广大管理人在实践中进一步探索与完善，以期促进管理人执行破产管理事务更加合法、规范、勤勉、尽责，适应社会发展对破产管理人履职的新要求，服务供给侧结构性改革的新形势。
（卞恒亮*，江苏昊震翰律师事务所合伙人，二级律师，江苏省律师协会破产清算与并购重组业务委员会委员，淮安市破产管理人协会副秘书长，联系地址：淮安市清江浦区健康西路158-5号，邮箱：368758633@qq.com，电话号码：3511525151；吴春梅**，江苏昊震翰律师事务所合伙人，江苏省律师协会劳动与社会保障法律业务委员会委员，淮安市律师协会常务理事，联系地址：淮安市清江浦区健康西路158-5号，邮箱：282220255@qq.com，电话号码13952388383）
注释：
①王欣新著：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第62页；
②徐根才著：《破产法实践指南》（第2版），法律出版社2018年6月版，第24页；
③王欣新著：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第65页；
④浙江省高级人民法院：《2012年浙江法院破产审判报告》，载《商事审判指导》（总第33辑），人民法院出版社2013年版；
⑤最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第388-389页；
⑥李江鸿著：《论破产管理人的民事责任——以英美法之借鉴为视角》，《政治与法律》 2010 年第 9 期，第14页；
⑦在目前的司法实践中，法院在审查董事、高管的行为是否符合勤勉义务的要求时，一般不对董事、高管的行为做实质性审查，而是通过认定董事、高管的行为是否是正常经营行为或公司行为，来认定其是否符合勤勉义务的要求；
⑧李江鸿著：《论破产管理人的民事责任——以英美法之借鉴为视角》，《政治与法律》 2010 年第 9 期，第15页；
⑨《全国法院破产审判工作会议纪要》（法[2018]53号），第三部分；
⑩王欣新著：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第287页。
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