2019-11-13
现行《企业破产法》明确了对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，但对于何时可以行使权利及如何行使权利等具体问题则未明确。虽然最高人民法院在2018年发布的文件中赋予对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就特定财产变价处置行使优先受偿权的权利，且管理人不得以须经债权人会议决议为由拒绝。但笔者认为，在破产程序中首先应坚持破产程序公平清理债权债务这一基本原则，在确保公平的基础之上保障有财产担保债权人的权利。
一、问题的提出
别除权是大陆法系国家破产法上的特有概念，它是由破产人特定财产上已存在的担保物权或法定优先权之排他性有限效力沿袭而来。别除权的名称是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。现行《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此条中规定的权利在破产法理论上即属于别除权。该规定赋予了在破产程序中行使担保物权的明确法律依据，但对于何时可以行使权利及如何行使权利则未明确。在实务中，管理人也存在不同的操作尺度，但为充分保障全体债权人公平受偿的权利，管理人通常会采用较为保守的处理方式，即在破产变价方案得到债权人会议通过以后才予以处置，则别除权的实现必然需要一定周期。2018年3月4日，最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》，其中第25条“担保权人权利的行使与限制”规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”据此，别除权人行使权利的时间原则上为随时；行使规则为不须以经债权人会议决议通过为条件。但笔者认为，该规定依然较为笼统，在实务中，别除权的行使仍应遵循一定规则。
二、别除权行使方式探讨
（一）别除权与破产程序的关系
1．别除权的概念
别除权本身就是破产法领域的特有概念，以担保物权为例，在破产程序开始之前，权利人对担保物主张优先受偿权来源于《担保法》、《物权法》的规定，而在破产程序开始后，权利人对债务人设定担保物权的特定财产主张优先受偿权，即属于别除权，可以理解为别除权是担保物权在破产程序中的延续，因此，别除权的行使必然与破产程序存在密切的关系。另外，笔者特别说明的是，别除权的权利来源除担保物权外还包括法定优先权，本文仅针对以担保物权为权利来源的别除权进行探讨。
2．担保物与债务人财产的关系
担保物属于债务人财产，这一观点现已得到立法确认，但从立法沿革来看，存在一个变化的过程。
《企业破产法（试行）》（1988年11月1日施行，现已失效）第二十八条第二款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日施行）第七十一条：“下列财产不属于破产财产：……（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外……”截至该规定，担保物都未被列入债务人财产。
现行《企业破产法》（2007年6月1日施行，以下若无特别说明，均指现行法律）对此作出改变。其中第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”并无除外条款。同时，第三十七条还规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。”即明确了设定质权、留置权的财产应属于债务人财产，同理，设定抵押的财产也应属于债务人财产。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2013年09月16日施行）第三条则直接规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”
将担保物列入债务人财产是符合《物权法》的基本原理的，因为设定担保权后，物的所有权并未发生转移，担保物权人只是基于此获得了对该物的优先受偿权，而非物的所有权，故担保物当然属于债务人财产。
3．别除权与破产债权的关系
别除权属于破产债权，对这一观点的确认，从立法沿革来看，同样经历了一个变化的过程。
《企业破产法（试行）》第三十条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。”也就是说，未放弃优先受偿权利的有财产担保的债权是被排除在破产债权之外的。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条也存在类似规定。
而现行《企业破产法》第一百零七条第二款则明确：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”
应当明确的是，破产债权并非破产法创设的新的权利，而是基于合同、侵权、无因管理、不当得利或其他法律上的原因而发生的财产请求权，是在破产程序开始前就已经存在的权利，别除权的主要权利来源——担保物权也不例外。别除权并非基于破产制度独立形成的权利，而是实体法相关制度在破产制度中延伸的产物，其使相应债权人优先受偿的权利在破产程序中得以维系。也正是因此，有财产担保的债权与无财产担保的债权的权利内容在大多数情况下其实并无实质性的区别，而仅仅是在实现债权时，有财产担保的债权相较于无财产担保的债权，对于债务人的特定财产享有优先获得清偿的权利，即只是在受偿原则上存在不同。并且，根据《企业破产法》第一百一十条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人在行使优先受偿权后未能完全受偿的部分，及放弃优先受偿权利的，则作为普通债权。即别除权可能转化为普通债权，之所以能够转化正是因为其二者在性质上并不存在本质的区别，否则，仅因权利人放弃行使权利，权利性质即发生转变也是不符合逻辑的。
综上，别除权本身就是权利人依据实体法相关制度所享有的权利在破产程序中的延伸，是只有在破产程序中才能够实现的权利。且担保物本就属于债务人财产，而别除权也属于破产债权，别除权的行使必然无法脱离破产程序，而是与之密切相关。
（二）通过债权申报行使别除权之可能性与必要性
《企业破产法》第四十九条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。”由此可见，别除权人作为债权人需申报债权、提交证据及接受管理人审核，并无例外规定。但学界一直存在不同看法。有的学者认为，“根据民法原理及国际破产立法的通例，担保权人对特定担保财产，享有别除权，可以不通过破产清算程序而直接行使其优先受偿权利。”并强调，“不依破产清算程序行使，是说别除权的行使仍然可以按照民法或者其他法律规定进行，而不受破产申请受理后债权人必须申报债权才能行使权利和不得个别受偿的限制。”还有的学者认为，“别除权的行使必须依破产程序进行，如别除权不按法定期限申报则会丧失优先受偿权；别除权的实现也离不开管理人的相关活动；别除权在一定条件下，会转化为破产债权，等等。”
而笔者始终主张行使别除权可以且有必要进行债权申报，系基于以下思考：
债权申报的目的有两方面。一方面，债权申报是债权人通过该程序向管理人和人民法院明确其将参与破产程序并行使债权的意思表示，是债权人行使破产程序中一切权利的前提。并且，进行债权申报与别除权人行使别除权的意思表示并不相悖，没有必要将两者完全割裂，这与前述《企业破产法》关于债权申报时应同时说明有无财产担保之规定也是相符的；另一方面，债权申报是开展债权审核的先决条件，而破产债权的审核确认又是破产程序的核心环节，经过审核确认的破产债权是债权人参与破产程序行使表决权的基础，也是破产财产分配的最基本的依据，管理人全面审核债权后编制的债权表是破产企业债务状况的全盘体现，关乎全体债权人的直接经济利益，更关乎企业最终是否走向清算、和解或者重整。对债权进行审核时，管理人应当对担保物权设立的合法性、担保物权行使条件等具体问题进行审核，并最终确定成立与否及债权金额，对于债权人在行使优先受偿权后不能完全受偿的部分将纳入普通债权。并且，经审核确认的有财产担保的债权将一并被纳入管理人编制的债权表，并可提供给利害关系人查阅。其中，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向人民法院提起诉讼，且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）（2019年03月28日施行）之规定，债权人对债权表记载债权有异议既包括对本人债权有异议，也包括对他人债权有异议。
笔者想强调的是，权利人行使别除权的相关情况对破产程序中各个参与方均有重要意义，通过债权申报、审核及向利害关系人公示的方式，有利于保障债务人及债权人的权益，也并不会对别除权人造成过大的影响，是合法且恰当的选择。
（三）简化行使别除权程序之可能性
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第七条规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。”在实务中，常常存在担保物权已经生效文书确认，并已经进入拍卖变卖程序，但尚未执行完毕的情况。根据最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的通知（2017年1月20日施行）第17条的规定：“执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。”也就是说，对于拍卖财产和抵债财产，若拍卖成交裁定书及抵债裁定尚未送达买受人；对于执行款（应当包括拍卖变卖款），款项尚未交付至申请执行人的，相应财产均应交由管理人接管、处置。该规定是符合《物权法》及其司法解释关于物权变动的相关规定的，但也意味着权利人必然要参与到破产程序中去，转而向管理人继续主张权利。
笔者认为，对于担保物权已经生效文书确认的，管理人应当直接予以确认，并载入债权表，提交第一次债权人会议核查，同时通报针对担保物的变价及分配方案；对于执行法院已经启动拍卖变卖程序的，管理人应当积极与执行法院沟通交接，保障拍卖变卖程序的继续进行，避免重复工作，与拍卖变卖有关的情况，管理人应当于第一次债权人会议向全体债权人通报，同时通报针对变价款将来的分配方案；对于拍卖变卖财产已转移所有权，但款项尚未支付至申请执行人的，管理人应于第一次债权人会议向债权人通报针对该笔款项的分配方案。管理人制定的分配方案应当有明确、合理的分配计划。对于担保物权已经生效文书确认的，但债务人或其他债权人仍提出异议的，管理人应谨慎处理，除非有明确证据证明生效文书却有错误或存在虚假诉讼的可能，否则不宜轻易认定。且在债务人或其他债权人对担保债权审核结果无异议或异议不成立的情况下，对担保物的变价和分配方案，无权提出异议，在不损害其权益的情况下，由管理人确定或与别除权人协商确定即可，无须再经债权人会议决议，管理人仅须将相关情况向债权人会议进行通报即可。
三、结语
从破产程序本身的意义和立法目的来看，破产程序正是在债务人已资不抵债的情况下，强制其通过一定程序将其全部财产公平分配，以使所有债权人公平受偿。在人民法院受理债务人破产申请后，对其资产的处置已不再是债务人“自家的事”，而演变成一次在管理人主导下、人民法院监督下的“集体活动”，破产程序必然以公平为最基本原则和最重要的价值取向。从实务角度看，别除权的行使客观上也不可能完全脱离破产程序，而是会受到整个破产程序的约束，与管理人的活动，与会议表决、债权核查、财产分配等很多环节密不可分。因此，虽然别除权在性质上、受偿原则上确实存在特殊性，但笔者认为，这种特殊性是存在于一般原则中的特殊，而非与一般原则对立的存在。
对于最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》中强调的“随时主张、不得以须经债权人会议决议等为由拒绝”，笔者认为，最高院关注到了实务中大量存在担保物权人因破产程序严重拖延了权利实现的情况，但在保障别除权行使的同时，决不能牺牲破产程序中债务人及其他债权人的基本权利，别除权的行使不能与破产程序公平受偿的基本原则相悖。在保障债务人及全体债权人利益的情况下，有条件的加快对担保物的处置才是最为恰当的做法。
参考文献
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[2] 余俊福主编：《中国破产管理人实务》，法律出版社2015年3月第1版。
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[5] 韩长印：“我国别除权制度改革新论”，载《南京大学法律评论》2004年春季号。
[6] 杨春平：“我国‘别除权’立法及理论研究”，载《河北法学》2010年第3期第102页。
[7] 徐晓：“论破产别除权的行使”，载《当代法学》2008年 第4期第72页。
[8] 杨以生：“破产别除权制度相关问题研究”，载《法律适用》2007年第10期第8页。
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