2019-11-13
管理人制度是各国破产法制度中一项共有的重要制度，《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第三章从第22条到第29条共有8个条文规定了我国管理人制度。管理人制度是《企业破产法》得以贯彻实施的重要制度保证，也是破产企业与法院、债权人等外部主体联系的重要纽带，更是破产企业得以依法进行破产清算、破产重整、破产和解的针对实施人的一项具体制度，因此管理人制度在破产法中占有极为重要的地位与作用。管理人团队建设是管理人制度的重要组成部分，团队建设的好坏直接影响破产业务的有序推进及质量好坏。面对从纷繁、复杂的市场需求，管理人团队如何满足各层面的需求，如何在现有条件下完善管理人团队的建设水平是本文着重探讨的问题。
一、问题的提出
管理人制度随着《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）的实施已经进入了第2个10年。在《企业破产法》施行之初，最高人民法院为了与《企业破产法》规定的管理人制度的配套，于2007年相继出台了两个重要司法解释，分别是《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定（法释【2007】8号）》（下称法释【2007】8号）和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定(法释【2007】9号)》（下称法释【2007】9号）。此后，无论是最高人民法院还是各级高级人民法院、中级人民法院，为了审理破产实务的现实需要制定了很多司法解释、审理指南、操作指引等操作性很强的文件，对管理人制度作出了一些操作性很强的规定，但主要还是从法院审判角度去规定了管理人名册编制、管理人的遴选与更换、管理人的报酬等制度。对于管理人团队如何搭建，管理人团队如何满足各个层面的需求，法院系统的文件不可能作出详尽安排，而且管理人团队建设应当遵循市场规律，最终依靠市场法则优胜劣汰，因而笔者认为专注探讨管理人团队及提出具体的完善措施对当下的破产业务有着积极的现实意义。
笔者作为一位从事破产业务的执业律师，本文试图以执业律师的视角探讨对管理人团队的建议与完善措施。
二、律所**搭建的管理人团队一般形态
依据《企业破产法》第24条的规定，清算组、律所、会所及破产清算事务所等中介机构可以成为破产业务的管理人，管理人还可分别由中介机构或个人担任管理人。但是囿于我国《律师法》的规定，个人是不能以个人名义独立执业的，律师承办业务必须由律所统一接受委托，因此即便是个人取得管理人资质，也需要以律所名义承接破产业务。有的学者对个人执业怎样承担责任给出了自己的见解：从这个意义上说，自然人破产管理人的对外责任，乃由该个人与相应中介机构连带责任。而不论是个人还是中介机构担任管理人，都是需要搭建管理人团队才能完成破产业务。
从目前情况看，大多数的律所受到成本与效率以及人员流动（流失）等因素的制约，管理人团队一般不是律所的一个常设性的团队，成为一个常设性的业务团队，怎样去搭建或者说去维护一个管理人团队，为什么现行运行机制下没有一个相对固定的团队？笔者认为受到以下几个条件的制约：
1、个人作为执业律师无论能力多强，不可能是全才、通才，不可能破产业务的什么问题都能解决。管理人不但需要最基本的法律、财会知识，还需要具备一定的金融、企业管理、经营乃至一些专业知识。
律所是一群主体为执业律师组成的中介机构，主要技能是提供法律中介服务，而破产业务却是需要各方面的知识与技能，显然目前的制度下不可能有技能搭配非常合理的管理人团队。
2、无论是律所担任管理人还是个人担任管理人，其法律地位理论界、实务界多有争议，由此带来的法律责任的承担难以确定。此外，《企业破产法》规定了破产清算事务所、会所机构注册时可以是有限责任形式，律所如何公平地与其他承担有限责任的中介机构法律责任也导致了制度层面的不统一。
再者破产业务的案件周期较一般的综合或单项法律业务周期要长，而律师、会计师行业的流动性比较大，甚至该当初从事具体破产业务的人员或已经退休，或已经转所、转行。到底是追究原中介机构的责任还是去找已经注册到别的中介机构的或已经退休的律师的个人责任，是一个难题。
此外律所现在的执业业态绝大多数是合伙制，合伙人承担无限连带责任，管理人团队的执业风险、法律责任是不是一定由担任管理人的律所全体合伙人负责在律所内部也未能达成统一。
3、律所特别是一些中小型律所受到用工成本的限制及《律师法》的限制，不可能也没有充裕的财力招聘除法律技能外的专业人才，即便是团队中从事纯事务性、辅助性的人员因为破产业务的“僧多粥少”而不可能全日制聘用。另外如注册资产评估师、注册会计师等又不能跨行业注册在律所进行特定的破产业务执业也是导致管理人团队在人员搭配上不尽人意，不能满足破产实务的内在需求。
4、破产业务的实际现状难于支撑管理人团队长期、稳定的存在于律所，人才流动、流失严重。一方面破产案件数量的绝对数还不是很大，另一方面破产业务只有法院受理才有案源，而各地区、各级法院受理的破产案件数量又极不平衡，就是地级市层面的中级法院下辖的几家区县市级基层法院受理破产案件的绝对数也很不平衡，更不要说全国范围内的分布情况了。
以近5年来，受理破产案件最多的南京和受理破产案件最少的盐城为例，依据初步统计，南京现有中介机构管理人24家，受理破产案件数量为197件，平均每家中介机构可承办的破产案件为8件，而盐城现有中介机构管理人11家，受理破产案件数量为34件，平均每家中介机构可承办的破产案件为3件。从上述数据的简单比较中可以看出，各地社会中介机构因为地域差异，在担任破产案件管理人的机会存在较大差异，这也势必导致各地管理人在职业化发展过程中出现较大的差异。
总之，我们律所给予法院的印象是管理人作用尚未充分发挥，实际能力不能适应新形势下破产案件的审理需要，主要存在的问题是：一是知识结构单一；二是执业经验不足；三是对法官依赖性大；四是社会公众对管理人的认识不到位，包括政府部门在内的社会各界对管理人履职的配合、协作不够，阻碍了管理人履行职责。
三、法院遴选管理人团队的普遍做法及弊端
笔者认为理想的管理人团队是一个能干活、懂法律、懂财会、懂审计、懂资产包括懂重组和股权架构设计等、会实务操作且没有道德风险的团队。而法院一般是通过遴选机制产生管理人团队，笔者认为遴选机制与律师团队既会相互促进又会相互影响，但现行的法院普遍采用的遴选机制反过来又会对管理人团队产生一定的抑制作用。
目前法院遴选管理人团队通常采用以下三种模式：
1、N+7（5）+1模式：就是向具备管理人资质所有管理人发出邀请，请所有具备资质的管理人前来投标，然后法院内部的遴选评估小组通过打分选出7家或5家拟任管理人，再通知前述7（5）家中介机构摇号产生正选、备选各一名管理人。有的法院在7（5）家选一家前还会邀请这些中介机构到场陈述，产生3家拟任管理人，再通过摇号产生正选、备选管理人各一家。
2、直接摇号产生：对于一些法院认为简单的案件（有些法院直接按照注册资金的多少进行分级，笔者认为是不合理的，也不够科学，注册资本的多少与案件本身的难易程度、复杂程序、办案周期等往往没有直接关系），直接通知各家机构投递标书，然后直接摇号产生。特别是现在的一些执行转破产的案件或者一些认为是无产可破的案件，很多法院是通过这种模式遴选管理人的，特别是管理人担任公益管理人的案件可能因为申报的管理人机构较少，就直接采用这种遴选机制。
3、打破编制、直接从全国市场招募管理人。虽然《企业破产法》确认的管理人体制是以入编为原则，但是有些法院以市场化改革为方向，全面放开让所有律所、会所等主体参与竞争，同时也放开地域限制，让全国具备资质的中介机构参与遴选。这当然有积极的一面，但是这种竞争方式多大程度上促进了管理人团队业务水平的提高、多大程度上提高了办案质量笔者是存有疑惑的。
以上3种模式实际上是各级法院根据（法释【2007】8号）及相关司法文件作出的一种制度安排，以法院为主导遴选管理人考虑遴选制度的公平性是法院制度设计首要考虑的问题，但是为了达到这种程序上的公平性，法院为此付出了巨大的精力与财力。法院普遍是人案矛盾十分突出，法官的办案压力巨大，笔者了解到各地法院对破产案件也会根据一定的公式换算成民商事审理案件进行考核。作为破产法官，要遴选管理人要从发布公告、收取管理人申报方案、进行方案评分、根据评分确定参与摇号的管理人、安排摇号产生管理人等事务，这让有限的审判资源逾发紧张、稀缺。
此外，这种特定的遴选模式又会影响管理人的工作模式、工作节奏，管理人的工作也随着法院的遴选机制随之变化，进而影响法院的工作。现实中管理人只有通过法院的遴选机制这种唯一途径才有可能成为正选管理人从事破产业务，而现在如何能够获得案件，如何成为管理人目前最最紧要的工作，工作重心也变成了向各家法院投标寻找担任管理人的机会。就笔者接触的法院来看，一般的申报方案，法院一般要求申报方案要5000—10000字，这无疑给制作申报方案的管理人及参与遴选评分的法官履职增加了更大的负担。
笔者介绍现有的遴选模式绝不是对各级法院遴选管理人的努力作任何贬低性的评价，也不是抨击《企业破产法》“管理人由法院指定”的规定，而是认为现行的模式各级法院不尽满意，与破产案件相关的关系人、具备管理人资质的中介机构及社会为此应当竭力提出自已的建议或方案。
四、市场需要什么样的管理人
法院现行的普遍的几种遴选机制很大程度地体现了公平性与一定科学性的，但是遴选机制整体不透明（主要是管理人不知道申报方案的评分标准及评分带有很大的主观性且不公开）。目前现有条件下管理人调查权所限，制作的申报方案往往是盲人摸象、管中窥豹，并不可能成为一份针对性很强的方案，就针对性而言申报方案更多是形式大于实质。
目前整体而言破产业务偏少且地域分布不均，法院的这些遴选机制却又成为管理人团队获取案源的风向标，就现实而言管理人的遴选还是以法院为主导，破产法作为市场经济的产物必然承载着市场经济的一些客观规律，管理人团队只有通过市场本身的力量不断加强自身的团队建设才能满足市场的需求，才能满足破产业务所涉主体的认可。
所谓经济基础决定上层建筑，无论法律本身还是制度设计均应当与现行的经济基础匹配。管理人团队的建设与管理人制度、法院遴选机制应当是相辅相成、相互促进的关系，而不能变成相互抑制的关系，这就要求我们管理人团队适应现有制度的安排并对管理人团队进行变革与完善，毕竟管理人团队“打铁还需自身硬”。
此外，法院的遴选制度越来越规范，这是不争的事实，但是有一个现象作为遴选制度本身的副产品伴生而出，江苏省高级人民法院在其一篇调研文章中认为管理人名册相对固定会带来廉政风险，笔者认为法院遴选队伍（评议小组）的人选相对固定性同样也可能导致可能的“廉政风险”。
因此，笔者认为应当以市场为导向，对管理人团队进行正向引导，主动接受市场化的锻炼，这样才能通过市场的力量选择到符合市场需求、社会需要的管理人团队。
五、管理人团队建设的具体完善措施
管理人团队的好坏不仅牵涉到破产案件个案质量的好坏，更是《企业破产法》得到有效实施的一个重要保证，如何将管理人团队在《企业破产法》第2个10年里再上一个台阶是破产业务共同体的共同使命，更需要共同体共同来出谋划策。笔者认为除了相关文章给出 的建议外，还可以有以下具体完善措施：
1、以开放的心态拓展个人担任管理人的制度，《企业破产法》明文规定了个人可以成为破产案件的管理人，但是据笔者了解，各级法院对个人担任管理人都存在着一定的条件限制，认为个人管理人只能从事简单的、体量比较小的案件。
实际上个人管理人并不是单枪匹马，凡是能够成功的，必然有着强有力的团队，只是最后责任明确，是由个人负责而已。培育一批个人管理人，国内和国际都有成功的例子，而且这种个人管理人是真正通过市场大浪淘沙产生的，其能力是得到真正的市场检验的，每个人都应当相信个人管理人能够带好一个团队并为社会提供更好更专业更优质的破产业务的法律服务。
2、对法院主导遴选制度进行适当改革，要允许债权人对管理人团队进行遴选或提供意见。
按照现行的《企业破产法》的规定，管理人由法院指定，债权人可以通过债权人会议申请法院更换管理人、监督管理人履行职务情况。但是从执行的实际效果看，第一次债权人会议应当在债权申报期满15天内召开，在这之前管理人的基础性工作已经基本完成，特别是破产清算案件，基础性工作是具体案件的重中之重，如果非要等到这个时候才能对管理人进行更换就失去了一定的功能价值。
有人还认为允许债权人遴选管理人可能会造成对个别债权人进行利益输送，引发道德风险及刑事、赔偿责任风险等，笔者认为破产业务具备公开、透明的特征，通过相互监督是可以绝大部分避免这种担心的，所有人都要相信市场选择的力量，而不能搞事前的“有罪推定”。
3、对于无产可破的破产案件应当从政府层面设立管理人报酬基金。
目前普遍的做法是管理人从取得报酬的破产业务中提取一定比例的管理人报酬，成立管理人互助基金，通过这种渠道达到补偿无法取得报酬的管理人的相关补赔，但是笔者认为无论是无产可破的企业还是其剩余财产可以涵盖管理人报酬、破产费用及共益债务的案件，破产清算（因为破产重整、破产和解不可能存在管理人报酬无法支出的情况）实际都是企业退市的一种方式，企业退市是市场经济建设的必要。有了这种制度保障，管理人团队人心思稳，进而能力建设也有了制度保障。
4、应当设立专门的破产业务责任保险，让管理人团队、法院无后顾之忧，让债权人心安。
虽然律所、执业律师有一些已经投保了执业责任保险，但是破产业务的责任保险毕竟与其他的责任保险的内涵不一样，如何能够让商业保险机构有动力开发出相关的破产业务保险就说明这个市场对破产业务这个细分市场的认可，对管理人制度的认可。也只有有了成熟的商业保险产品才能让律所能够充分放开管理人团队从事破产业务，同时也可以为管理人团队成员流动（流失）提供保障。
5、通过破产业务的引领作用，加强对公司清算业务，包括自我清算的正向指导，让所有《公司法》框架下的公司能够合法退市。
能够通过法院渠道进行破产清算退市的占的比例是极少部分，社会上存在着绝大多数被吊销营业执照、被列为非正常经营名录的企业未被清理，这种情况造成了公司后续处理的“二元制”，造成了事实上的不平等，对整个社会的公司清理退市是不利的。如何通过破产清算业务的引领发挥作用，如何让管理人团队能够从事更多的公司清算业务，再反过来提高破产业务水平达到市场双赢是大家需要面对的问题，也是包括管理人团队在内的所有人奋斗的方向。
市场应当通过公司的自我清算、强制清算与破产清算等各种形式相互促进、相互提高，在目前这种破产业务还是“稀缺资源”的情况下，如何快速提高管理人团队的能力，笔者认为能够从事公司清算业务是最好的选择，总之管理人团队的能力是练出来的，不可能没有实践就能够具备高超的破产业务能力。
六、结语
管理人团队具备什么样的能力是《企业破产法》贯彻实施好坏的一个重要指标，能够做到统筹兼顾的让破产业务的相关关系人满意是我们管理人团队应该奋斗的目标。
既然是团队就要求在团队分工上有所不同，团队的每个人的角色也应当不同，但是《企业破产法》规定的管理人最主要的形态就是律所、会所。诚如笔者所言，律所、会所的现行机制是具备了同一专业资质的人才能聚在一起，这样当接手到具体破产业务时，专业分工上的劣势在律所或会所身上马上显现无疑，笔者认为有限度的让不同专业的专业人才可以在其它行业的中介机构注册，如从事破产业务的律师可以在会所注册且只能在一家会所注册。这样做的好处是管理人团队的人员搭配的互补作用就得到了比较好的解决，毕竟管理人通过向其它中介机构购买服务与管理人团队自身拥有各种各样的专业人才是完全不同的概念。
管理人团队的工作如何让从业者、法院、债权人、其他中介机构及其他相关权益人满意是《企业破产法》立法目标，令人高兴的消息是现行《企业破产法》已经列入全国人大常委会修法议程中，最高人民法院在刚刚发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》中也提出了要“修订完善破产法司法解释，服务供给侧结构性改革”的目标，笔者相信随着《企业破产法》的修改、司法解释的进一步完善，《企业破产法》会带来更大的活力，管理人团队建设会更上一个台阶，会更符合市场化的需求。
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