2019-11-13
我国《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。
我国《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
进入破产程序后尚未履行的合同，依照我国“破产法”的规定，系指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。该条文所指的“合同”，首先，应当为有效合同，自不待言。其次，类型上通常认为应系双务合同，如买卖合同、租赁合同、加工承揽合同等。“合同”成立的时间当在破产申请受理前，有效成立的该合同持续有效。
至于“双方均未履行完毕”，应当包括双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始开始履行等情形。如果只是一方当事人未履行完毕，则分别：如系债务人一方，则合同相对方可以相应的损害赔偿请求权作为可申报的债权；如系对方当事人，债务人的管理人应当要求其履行合同或者赔偿损失。无论是此二者中的哪一种，均没有适用该条的余地。
司法实务中，对于履行完毕的合同义务，究竟指的是合同主要义务，还是指全部义务，包不包括附随义务？理解不一。就以实践中常见的租赁合同的出租方为例，出租人的最主要的义务是交付租赁物予承租人占有、使用、收益，除此之外，出租人尚有租赁物的修缮、保证供水、供电等义务。那么，如考察出租人对于租赁合同是否履行完毕的话，是否出租人交付租赁物后即为履行完毕，还是要到修缮义务履行完毕？
下面本文就对破产程序中双方均未履行完毕的合同之处理，作一简单分析：
一、破产管理人选择权
1、选择原则
《中华人民共和国企业破产法》18条规定，进入破产程序后，就双方均未履行完毕的合同（待履行合同），是否继续履行抑或解除，赋予债务人有法定的单方选择权。那么，债务人选择解除合同抑或继续履行合同的原则是什么呢？通常认为，债务人的管理人依据是否有利于财产价值最大化原则行使选择权。
然而，财产价值最大化也未必能简单地以实物资产变现之财务价值进行衡量。管理人行使选择权时固然要考虑财产价值最大化，但对于继续履行合同还是解除合同，恐也要考虑破产程序进行的效率。笔者就遇到一个案例：管理人在破产程序即将完成之时，偶然发现，债务人在某年向外出售一幢大楼同时将地下负一层无偿赠与买方使用20年。管理人认为虽然该买卖交易早已履行完毕，但对于附赠使用权的地下负一层属于双方均未履行完毕的合同，同时认为，早已过了选择继续履行合同的期限，故在破产程序开始后的2个月，该合同已经当然解除。因此，诉至人民法院要求确认该租赁合同已经解除并要求合同相对方返还租赁物。这起案例后来进过一二审程序乃至进入执行程序，花费了大量的时间，使得原本就已持续了五六年的破产程序又拖了二、三年，最终执行效果并不理想。这里，可能就存在一个管理人选择解除合同还是继续履行合同的原则问题。就价值最大化而言，难能说得到什么价值，就效率而言，实在是低下。所以，笔者认为，管理人选择继续履行或者解除合同，遵循财产价值最大化原则的同时，当统筹考虑效率等其他方面。
2、选择期限
依照《中华人民共和国企业破产法》第18条之规定，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
事实上，如管理人选择解除合同，除非收到合同相对方催告函，管理人可以什么也不用做，只要自破产申请受理之日起超过二个月，该合同即解除。需要谨慎为之的倒是管理人选择继续履行合同时，当在破产申请受理之日起二个月内告知合同相对方。
3、继续履行合同
如若管理人经过考量，决定继续履行合同，如前所述，管理人应当按照18条之规定，自破产申请受理之日起二个月内将继续履行合同的意思表示明确告知合同相对方。实践中，管理人为延续企业的运转所需的合同，如供水供电等日常运转必须的合同，自当选择继续履行。
4、解除合同
如若管理人经过考量，决定解除合同。管理人于此时，可选择函告合同相对人，亦可以在收到合同相对方的催告函后，作出解除合同的明确意思表示。当然，也可以什么也不做。实践中，存在这样的可能，即管理人自破产申请受理之日起超过二个月才发现有需要解除的合同存在。此种情况下，并不影响管理人追求解除合同的效果。
5、不受第18条规制的合同
《中华人民共和国企业破产法》本身并未对管理人解除合同作出限制，但由于该规定限制了合同约定解除权和法定解除权，这已经是对当事人意思自治及合同法下的一般规则的限制和突破。通说认为，为平衡双方当事人的利益，在某些情形下，不能过分迁就债务人一方，当对其解除合同的权利予以限制。
有学者认为，附所有权保留的买卖合同、涉及公民居住权和社会公共利益的房屋租赁合同、知识产权许可使用合同这三类合同，应当属于不受破产影响的合同。再有，房地产企业作为破产债务人时，其在破产申请受理前与购房人签订的一些预售合同，比如已支付全部购房款的预售合同、已预告登记的预售合同。此等合同如允许债务人解除，就难言公平合理，除非作为合同相对人的购房者主动提出撤销。
当然，实践中必不可少的一类合同——劳动合同，即便是处于破产程序中，也不应当赋予债务人任意解除或者终止的权利。
还有一个问题，需要考虑的是，如限制管理人解除合同，那么，于此情形下，合同继续履行，是否仍然需要债务人提供担保？又或者如债务人无可供担保的财产，又当如何处置？值得研究。
二、合同相对人催告权
依照破产法18条之规定，合同相对人在知悉债务人进入破产程序，书面催告债务人履行合同，债务人三十日内未答复，视为合同解除。依照该规定，因为自破产申请受理之日起经过二个月，债务人不做明确意思表示的，合同即视为解除。那么，相对人要催告也应自破产申请受理之日起二个月内催告，否则，就失去了催告的意义。
三、合同相对人权利救济
1、破产管理人选择继续履行合同时
合同相对人在收到管理人选择继续履行合同的明确意思表示后，如合同相对人依照与债务人合同之约定继续履行原合同，《中华人民共和国企业破产法》对合同相对人提供了两层保护。一则，在管理人选择继续履行合同后，合同相对人有权要求管理人提供担保，若管理人不提供担保的，视为解除合同；二则，规定选择继续履行合同后产生的债权为共益债权，合同相对人可以获得优先清偿权。
实务中，在债务人已经进入破产程序的情形下，能够用来提供担保的财产差不多都已办理了担保手续，不大可能再提供物的担保。因此，在管理人选择继续履行合同时，在实践中可能会带来很大的难处。
2、破产管理人选择解除合同时
如若破产管理人选择解除合同，那么，合同相对人只能接受解除合同的现实。对于因合同解除而产生的损失，可将该损害赔偿申报普通债权。这也是商业行为所带来的不可避免的风险。
随着市场竞争的日趋激烈，经营者经营失败风险导致的破产现象越来越多。世人有生死，企业有存废。破产，是商业竞争中不可避免的一种现象。而破产程序中对于双方均未履行完毕的合同（待履行合同）如何妥善处理，的确是各方都应慎重考虑的大问题。如何兼顾交易安全、公平合理、平衡利益，如何提高破产清算的效率，这些都值得好好研究。
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