2019-11-13
随着供给侧结构性改革的提出，清理“僵尸企业”、释放生产要素成为了当下破产清算工作中的重点，在现实操作中，国有“僵尸企业”呈现出占比大、数量多的特点，笔者通过案例分析法，以曾担任管理人所从事的国有企业破产清算为例，旨在探讨国有企业破产清算中出现的难点与优化路径，以期为破产实践提出一些可行性的路径建议。
引 言
近年来，我国大力推进“供给侧结构性改革”，党和国家提出通过对无效和低端的供给“断舍离”，将宝贵的资源要素从那些产能严重过剩的、增长空间有限的产业和僵尸企业中释放出来，将淘汰落后与改造提升同步推进，提升供给结构对需求变化的适应性和灵活性，提高全要素生产率，增强经济持续健康发展的内生动力。
对于“僵尸企业”的概念的提出，2015年12月9日国务院总理李克强在国务院常务会议上首次对“僵尸企业”提出了具体的清理标准，即要对连续亏损3年以上且不符合结构调整方的企业采取资产重组、产权转让、关闭破产等方式予以“出清”。因此，僵尸企业的“官方标准”定义为：如果一家企业连续三年利润为负，则将这家企业识别为僵尸企业。
2016年8月由中国人民大学国家发展与战略研究院发布了《中国僵尸企业研究报告——现状、原因和对策》的报告，报告指出在僵尸企业中按照分所有制统计来看，国有和集体企业中僵尸企业的比例最高，民营企业和港澳台及外商企业中僵尸企业的比例相近，且远低于国有和集体企业中僵尸企业的比例。
在中央提出抓住处置“僵尸企业”这个“牛鼻子”的政策背景下，江苏省加紧了处置僵尸企业的步伐，提出江苏省属企业推进“僵尸企业”清理计划，在2016年清理退出“僵尸企业”22户基础上，又清理退出8户。目前，省属企业正按照“停业停产、连续三年以上严重亏损且资不抵债”的标准，计划2018年底“僵尸企业”全部出清。
笔者担任管理人的“江苏省造纸印刷包装工业总公司破产清算案”具备国有僵尸企业的典型特征，本文将对该案进行剖析，主要围绕该案破产清算过程中所出现的难点问题突出列明，以探讨管理人在操作国有“僵尸企业”破产清算实务中作出针对性、技术性处理，并且对所凸显的问题进行思考，从而引起社会各方面的关注。
一、破产企业基本情况和案件难点
江苏省造纸印刷包装工业总公司（以下简称“造纸公司”）成立于1988年3月，注册资本为358万元，企业性质为全民所有制。公司前身原隶属江苏省轻工业厅，后轻工业厅改组后成立公司，全资股东变更为江苏省轻工资产管理有限公司，记录显示该股东于2007年2月被吊销。根据造纸公司财务报表显示，该公司已连续多年亏损，完全符合“僵尸企业”的特征。
因造纸公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，申请人向南京市中级人民法院提出对其进行破产清算的申请。2015年12月7日，南京市中级人民法院作出裁定受理该案，并指定笔者所在的律师事务所担任管理人。
笔者作为管理人团队成员接管企业后，在实际操作该案件过程中，因企业自身原因在清算过程中主要存在以下两个难点：
一是因造纸公司历史原因所造成的“离岗挂编”职工经济补偿金和生活费能否划入职工债权范围并进行有效清偿的法律适用障碍。
二是造纸公司名下“自管公房”的变价工作包括在处理“自管公房”分户产权的办理和对外出售过程中土地增值税税率调整的难点。
笔者将在下文具体阐述和列明上述问题的法律适用以及采用的办法和解决过程，作为今后其他管理人在遇到类似问题后，如何解决和突破，以期起到一定意义上的借鉴作用。
二、“离岗挂编”职工的经济补偿金和生活费应作为职工债权的扩大解释
（一）造纸公司“离岗挂编”情况形成的原因
所谓“离岗挂编”是指对已经在社会上实现就业，但由于种种原因不能转移劳动关系现状的一种变通和认可，类似“两不找”。即债务人作为用人单位与“离岗挂编”人员虽然保持劳动关系，但是实际不用工的情形。
在造纸公司破产清算一案中，管理人接管企业后对职工情况进行了梳理，虽然企业在册职工人数不多，但构成极为复杂，其中就包括笔者在从事其他民营企业破产案件从未出现的“离岗挂编”人员。具体是在造纸公司职工名册中有五名职工自2000年企业经济效益迅速下滑后与造纸公司签订离岗挂编协议，该协议约定“离岗挂编”人员由公司按照历年南京市最低工资标准的80%发放生活费，并由公司负责缴纳“五险一金”，在公司经营好转后仍可回岗工作。直到造纸公司由法院受理破产之日，造纸公司仍旧按照当时协议履行，维持着为“离岗挂编”人员缴纳社会保险和住房公积金的状态，虽然从未将以上人员调回岗位工作，但也一直未以任何形式解除与该部分人员的劳动合同。关于生活费的发放也仍旧按照离岗挂编协议上约定发放至2010年，之后以计提做账的形式暂缓了对“离岗挂编”人员的生活费的发放。同时经过管理人核实调查后发现，五名职工直到造纸公司被法院受理破产前并未与第三方用人单位订立劳动合同。
（二）“离岗挂编”人员经济补偿金和生活费在《企业破产法》中的立法空白
“离岗挂编”人员随即向管理人提出，应按照《劳动法》和《劳动合同法》在企业破产后，按照自建立劳动关系到企业破产之时，享受法定的经济补偿金和补偿欠发生活费的诉求。但是管理人所面临的是“离岗挂编”人员在签订离岗挂编协议后实际上与用人单位已不存在任何用工事实，那么是否仍按照劳动者与用人单位存在劳动关系的情形和并计算到破产申请受理期间的经济补偿金，以及欠发的生活费能否在未用工的前提下，是否应当将生活费作为工资形式的职工债权进行确认。
从《企业破产法》角度，职工债权又称劳动债权，或表述为工资债权、职工请求权等。是指劳动者基于劳动关系对用人单位享有的各种请求权的总和，一般包括用人单位所欠职工工资和社会保险费用，以及依据法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其它费用。《企业破产法》第一百一十三条第一款和第二款对职工债权的范围予以了明确的界定，其保护的是破产企业实际用工的劳动者的合法权利，但对于类似于“离岗挂编”人员经济补偿金的计算方式和生活费的定义，均没有相应体现。
（三）“离岗挂编”人员应结合《劳动法》等法律规定在职工债权范围作扩大解释
“离岗挂编”情况在当时众多国有企业改制中出现的下岗浪潮中极为普遍，其产生是具有特定的历史原因。主要原因一方面是由于当时的劳动法规相对不完善从而导致企业在处理职工安置时的不规范，另一方面是因为社会保障制度不健全，用人单位和劳动者观念没有完全转变造成的，造成用人单位无依据裁员和劳动者产生对原用人单位的依赖。但究其根本原因还在于用人单位的观念未更新，在此劳动关系上， 劳动者始终是处于从属和被动的地位。正如本案中，作为用人单位的造纸公司以协议的形式将该部分人员进行了遣散，但其本身原因并不在劳动者这一方，而是因企业自身原因所致，劳动者在与用人单位的比较中处于相对弱势的局面。并且，作为破产企业的造纸公司在长达数年的“离岗挂编”期间，仍为其缴纳社会保险和住房公积金的形式，从而默认这一状态的持续发生，那么对“离岗挂编”人员的经济补偿金持续计算，也是其作为用人单位应当履行的义务。
对于“离岗挂编”人员生活费的支付并未在《劳动法》和《劳动合同法》中有所释明，笔者仅在国务院的两个《通知》（《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的补充通知》）有所阐述，即职工安置费用，是指用人单位在停产、歇业等经营困难状态下，为解决与用人单位尚且存在劳动关系的职工基本生活保障问题而支付的生活费用。针对的是计划内国有破产企业职工的特殊救济措施，随着新企业破产法的通过与实施，政策性破产已退出历史舞台，与之相适应的所谓国有企业职工安置费用将失去其生存的土壤。虽是如此，各级政府在发展地方产业经济时，仍然十分重视保护广大职工的利益。这点在各地出台的相关条例中均有体现，例如《江苏省工资支付条例》第31条规定，在实践中对归因于用人单位原因的离岗挂编人员的生活费往往倾向认定为保障职工基本生活的工资形式，既然以工资形式明确了生活费的性质，那么就应当将该费用视为职工债权的组成部分。
三、破产企业“自管公房”的变价过程和土地增值税的处理
（一）企业“自管公房”可以作为破产财产予以对外出售的法律依据
在造纸公司破产清算一案中，具有变现可能的财产是该公司名下的两处房屋。因造纸公司并无两处房屋的房产证和土地证，管理人唯一调取到的房屋产权证明是1997年登记为建筑面积823.3平方米的《南京市公有房屋所有权证》，在查阅档案后，证实在1997年到2001年期间，造纸公司共有九名职工享受房改政策，将四至六楼全部和三楼部分出售给上述九名职工。未出售公房面积为254.75平米，因造纸公司停产歇业，故后期无人办理该处公房房改剩余手续。那么对于企业“自管公房”的变价，管理人所面临的第一个法律障碍是企业“自管公房”能否对外进行出售。
经了解，公有房屋按管理主体不同分为两个类型，一种类型是由各级房管部门直接进行管理的公房，称为“直管公房”，这种房屋作为相应政府部门管理的“公产”性质的房屋，在对外交易上存在诸多受限;另一种类型是由国家机关、社会团体、国有企事业单位出资建造，由该单位自行管理的公房，称为“自管公房”。本案中，造纸公司名下两处“自管公房”系1987年由公司与第三方共同出资联建的，作为“自管公房”是可以作为企业资产进行对外出售。
管理人查询了相关法律规定，建设部曾经出台《城市公有房屋管理规定》，其中禁止自由转租和买卖公有房屋使用权，但是该规章已于2001年被废止且没有出台后续的管理规定，直到最高人民法院于答复中才予以明确，该答复意见认为执行法院可以结合个案自身情况，参照地方性法规予以处理。在不损害公有房屋产权人权利（租金、管理权等）并保证被执行人基本生活条件的情况下，原则上可以执行公有房屋使用权，可以通过评估拍卖实现债权，即公有房屋使用权可以被强制执行还债。另外管理人向房屋所在地的房屋管理部门了解到，企业“自管公房”在完善房改剩余程序后也可以对外上市交易，这实际上解决了“自管公房”可以作为破产财产予以对外出售的法律障碍。
（二）企业“自管公房”对外出售的流程
管理人前往江苏省省级机关事务管理局“房改房”办公室了解到造纸公司名下“自管公房”，其中经房改后有部分职工已享受相应房改政策，现未出售公房面积为254.74平方米，对于该部分未售房屋因未按照要求办理房改剩余手续，就需要办理分户产权程序，即每一独立房屋需要分别办理不动产权证，按照现行政策要求，在取得对应房屋的不动产权证书后方可上市交易。
鉴于房屋仍具有公有房屋性质，根据公房管理的地方性规定，如需办理不动产权证书，必须由该江苏省省级机关事务管理局出具公房专项维修基金和公房售房款托管证明。程序上要求同步进行，即专项维修基金需按照程序进行建账建册交由江苏省物业专项维修资金管理中心核验后，将账户和账册统一移交托管部门，同时关于已售公房款在不分配企业全员的前提下应当根据要求转交相应主管单位，管理人通过大量沟通协商工作，在落实托管单位后，向房管部门提交了分户产权证办理申请，并在取得上述“自管公房”的不动产权证书后，按照债权人会议通过的财产变价方案在淘宝网司法拍卖平台最终促成交易。
（三）“自管公房”过户中土地增值税税率的调整
1.按照累进税制方式征收土地增值税将对本案造成的影响
在造纸公司“自管公房”完成成交后办理过户过程中，因涉及到土地增值税其主要原因是造纸公司“自管公房”建成年代相对久远，建造成本按照现行物价水平相对较低。根据当时建房土地来源系政府划拨用地的性质，以现行税收征管办法应当按照成本重置法进行评估，然后根据房屋增益价值通过四级超额累进税率计算土地增值税，此种方法进行测算后，两处房屋最终成交价的百分之六十将作为土地增值税，而这一税费必然将作为破产费用进行优先清偿，这就导致顺位在后的职工债权不能得到有效清偿，甚至将面临职工债权极低的清偿率，在得知这一情况后，管理人立即向法院作出汇报，并且与江苏省税务总局、南京市税务局进行沟通，申请税务部门在造纸公司清算一案中按照核定税率方式征收土地增值税。
2.以核定税率方式征收土地增值税的可行性
管理人在查询众多征收文件和案例后发现，关于税务机关核定征收的方式早在《中华人民共和国税收征收管理法》颁布之初就予以明确。在实践案例中也是屡见不鲜，最早在2003 年大连证券破产一案中，考虑到清算组清偿债务的实际需要，免征了包括土地增值税在内的相关税种。在2007年国税总局发布的《关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》中明确提到房地产开发企业可以按不低于预征率的征收率核定征收土地增值税。在江苏省的邻省浙江省，率先以文件的形式提出非房地产企业转让旧房及建筑物，既没有评估价格，又不能提供购房发票的，税务机关可根据《中华人民共和国征收管理法》第35条规定，对其应缴纳的土地增值税实行核定征收，核定征收率为5%，江苏各地的税务局也曾采用过核定征收的方式减免破产企业税赋，该方法具备现实操作的可行性。
从宏观角度来看，国家税务总局针对当前亟需解决的“僵尸企业”处置中遇到的税收问题出台相关政策措施，为企业破产重整成功、恢复正常经营营造良好税收环境。这其实也不难看出，在供给侧改革的深化阶段，国家对于税收调控以达到清退落后产能的决心，同时也为本案最终土地增值税的减免提供了一定程度上的政策支持。
四、国有“僵尸企业”破产清算案件的思考
今年，随着国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局等13个单位联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，越来越多的国有“僵尸企业”正排着队通过企业破产制度以退出市场经济的舞台。笔者在担任的江苏省造纸印刷包装工业总公司破产清算一案管理人成员过程中，所遇到的许多难题，很大程度上是企业存续所遗留下来的历史问题，对于一家“年龄”甚至比管理人团队中众多年轻律师的年龄还要大的企业，这就无异于增加了工作的难度和作为管理人的勤勉、审慎义务，鉴于国有企业市场主体的特殊性，在从事该类型案件中，从如下几个方面不断反思和改进工作方式、方法：
（一）不断深化破产理论知识和其他部门法的学习。以造纸公司清算案为例，在实务操作上，不单单适用《企业破产法》，更多的涵盖了《劳动法》、《劳动合同法》甚至是国家税务总局颁布的条例和规章。在处理职工安置、破产财产变价等，应当以《企业破产法》中的原则条款为基础，灵活运用其他法律、地方性法规和部门规章。
（二）切实加强管理人与审理法院的工作配合，转变思路、协同作战。管理人在从事国有企业破产清算案件中，要有“不怕事”、“有担当”的主人翁意识，多建言献策。同时也需要得到审理法院的支撑和配合，尤其是要深化“府院联动”的沟通机制。在管理人操作的国有“僵尸企业”案件中管理人往往是一家律所、一家会计师事务所、一家清算公司这样的商事主体，在与政府部门沟通的过程中某种程度上处于“劣势”角度，个别情况下在处理多部门职责交叉的难题时，呼吁审理法院在法律框架内作出有“话语权”的答复。
（三）高度重视国有企业职工的安置工作，维护职工合法利益，保障社会稳定。职工安置工作，管理人需要“多查、多想、多沟通”。国有企业中的职工因组织关系变动、企业改制等复杂因素，在对职工债权核实工作上应当竭尽可能多调查，包括走访人力资源或者档案部门以全面了解企业用工的真实情况。在职工的安置方式上，管理人应当多去考虑包括由上级主管部门接收或者鼓励职工自主创业在内的多种形式。国有企业的职工往往因为不能接受国有企业破产这一事实，在不能完全满足其诉求后有极大的负面情绪，特别是患有疾病的困难职工，管理人需要与职工多沟通，做好心理疏导工作。
结语
国有企业的破产清算牵涉到方方面面的利益关系，对破产管理人的“勤勉义务”提出了更高的要求，如何“沟通好”、“汇报好”、“协调好”对破产清算的成功与否至关重要，由于笔者的水平与时间有限，不能对该问题展开完全的探讨，待时机成熟后会将该文进行后续的补充、完善。
参考文献
聂辉华等. “我国僵尸企业的现状、原因与对策. ” 宏观经济管理 9(2016):63-68.
[2] 冯永良. “对离岗挂编问题的思考. ” 中国劳动 8(1999):20-21.
[3] 《中华人民共和国企业破产法》》.2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过。
[4] 《江苏省工资支付条例》.《江苏省人民代表大会常务委员会关于修改〈江苏省工资支付条例〉的决定》已由江苏省第十一届人民代表大会江苏省工资支付条例常务委员会第十七次会议于2010年9月29日通过，现予公布，自2010年11月1日起施行。
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