2019-11-13
参考文献：
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[9]李戈.大陆法系的个人破产制度[N].人民法院报，2019-09-13(008).
2019年6月22日，国家发改委、最高法院、财政部等13个部门联合发布了《加快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称《改革方案》），其中第四条第二项提出要“分步推进建立自然人破产制度”，明确了个人破产制度设立的重点目的是解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务依法合理免除问题。之所以从国家层面作出如此表态，是为了能使因经营不善而导致企业破产却背负个人担保债务的企业家、投资人、创业者等自然人能够甩开包袱、重新出发，二次创业或连续创业，激发市场经济活力，这与企业破产法所暗含的保护“诚信而不幸”的债务人理念不谋而合，最终达到优化营商环境的目的。这一方案的推出也为地方法院探索个人破产立法实践注入了新的动力，指明前进方向。
近日，温州市平阳县人民法院办结的某破产企业股东蔡某对该企业214万余元债务承担连带清偿责任的个人债务集中清理一案，大量的网络媒体将该案宣传为“个人破产第一案”，但平阳法院在官方通报中还是谨慎地称之为“全国首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务清理案件”，所依据的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》也只是将该程序视作执行中的特别程序。
我国提出建立个人破产制度虽是在解决“执行难”的背景下，但对个人破产制度的讨论远不止执行本身，而是需要从宏观的社会发展角度去思考，积极清除市场化进程中产生的羁绊，更大限度地释放市场经济的活力，特别是针对为企业融资、贷款等活动提供连带担保责任的债务人，这类群体中较多数的为
企业生产经营中的实际控制人。制定规范完善的个人破产制度，也是为这些因企业经营担保而背上个人负债的自然人通过制度设计摆脱债务负担，从整体上激发市场大胆创新的活力，实现经济社会的持续性发展。当然，个人破产制度也会涉及消费负债的自然人，但根据《改革方案》的精神，对自然人符合条件的消费负债依法合理免责要“逐步推进”。考虑到当前国际强调优化营商环境的重要性，弘扬企业家精神的政策趋势，本文重点探讨因企业经营进行担保而承担担保责任的自然人负债依从宽亦或从严法合理免责问题，由此涉及到对个人破产制度的构建思路与建议。
一、：个人破产制度在我国的适用限度分析
企业破产法的适用建立在公司有限责任制度之上。而当前企业融资渠道并不广泛，特别是中小型企业，多是将银行、信贷机构等作为主要融资渠道，且抵押物又十分有限。实践中，金融债权人为保障债务清偿，多以担保合同的方式要求企业实际控制人或股东对企业债务提供个人连带责任担保，形成实质上的“有限责任无限化”局面。但从银行金融风控角度来说，这种连带清偿行为也实属无奈之举，一旦融资方经营失败，企业的商业风险即转为了银行间的金融风险。个人破产立法务必结合国情，注重调节双主体之间的平衡。
（一）宽松的个人破产环境可能加剧我国企业融资难的局面
虽然政府一直在努力改善营商环境，通过一系列政策来拓宽市场主体的融资渠道、降低融资成本、扩大融资规模，但在实践中，金融监管的严谨性、市场交易的自由化与政策导向的融资支持还是存在难以两全的矛盾。民营企业、中小企业的融资主要路径还是银行、信贷机构，甚至是缺少监管的“影子银行”(泛指在没有获得央行流动性或公共部门信贷担保的情况下进行到期、信贷和流动性转换的金融中介机构)。以债务免除与重新开始为核心的个人破产制度，意味着在企业破产时，即便是承担连带担保责任的自然人也可以申请个人破产进行债务免除，而此时银行的债务偿付比例将会可预见性的下跌，那么这些没有设定以物担保的债务将会由谁承担呢？考虑于此，银行在进行放贷之时，势必将加强对企业与担保人的风险评估，而这也可能会使中小企业在申请融资时受到更多的约束。甚至于“影子银行”，因占据了国内融资贷款较大比例，银被银监会视作行业的三大风险之一，也会更加谨慎对待这类最终可能会进行法律规避的坏账。
所有银行要生存下去，在进行融贷操作时，首要考量的还是资金的安全性，确保资金能够及时收回，才能保证银行业务的正常运转。和保险业务类似，高风险即意味着高回报。可以想象，若在面对宽松的个人破产制度时，贷款人或担保人一旦无力偿还大额贷款时，对于失信与还款的权衡，相信通过申请个人破产的方式取得债务免除对于陷入困境的人应是更好的选择。基于此，银行在作出是否予以放贷的决策时，必然会根据企业和担保人可能出现的违约风险，提高贷款利率，更严格地要求提供担保物，甚至减少或直接拒绝企业的信贷。个人破产制度的实施势必对传统观念造成极大的冲击，且配套信用体系建设等并未完善，若一开始即推行宽松的个人破产制度，一方面可能会出现大规模的企业破产，连带担保债务人同时申请个人破产的热潮；另一方面也可能会导致借个人破产实现逃废债情况不断发生。另外，从德国、英国等主流欧洲国家的个人破产法发展历史来看，大体也是遵循由“严格”到“宽松”的渐进式改革。反观美国在1841年即适用宽松的制度设计，却在短短两年内即被废止。总体来看，由严到宽的过渡模式，既逐步完善了相关配套制度，也在全社会范围内营造了良好的个人也可破产的氛围。
研究建立个人破产制度是经济发展的必然趋势，是进一步激发创业热情的有效手段，对银行来说也是降低不良贷款催收成本的有效方式。但从当前国情及配套系统并不完善的角度考虑，还是应该审慎推行，严格控制在确保金融稳定的前提下开展。
因此，笔者建议我国在初建个人破产制度时的原则和尺度应从严把握，采取循序渐进的方式逐步过渡。
（二）个人破产立法在当前国情下的制度安排
在当前经济环境下行的大背景下，推行严格限度的个人破产制度可以有效发挥鼓励大胆创新，优化营商环境的外部驱动作用，也可保持金融稳定，以此保证经济稳定发展。本文无意全面铺开，试从以下几方面提供制定严格限度的个人破产立法设想。
1.严格把控个人破产主体准入门槛为避免“凡事皆可破”的情况涌现，也为了避免被不诚信的债务人利用个人破产制度逃避债务、欺骗债权人，法院考虑是否受理时，应在遵循我国的立案登记制度前提下，进行较其它案件更为严格的形式审查。在破产受理后进入实质审查阶段，应紧紧把握住破产主体“诚信而不幸”的特性，那何为“诚信”，何为“不幸”呢？
本文所讨论的个人破产主体是为已经进入破产程序或已经被宣告破产的企业经营活动提供个人连带责任担保的自然人，但这类自然人在申请或被申请破产时还应满足“诚信”和“不幸”的特征。对“诚信”的理解应是严格苛刻的，即意味着该自然人从债务发生到宣告破产，不存在任何欺诈、隐瞒行为，如实全面地进行个人及家庭财产申报和负债情况说明，配合受理法院对财产进行必要形式的调查，并能对债权人和法院的合理怀疑作出相应程度的解释及证明。“不幸”应是对企业破产和该自然人之间因果关系的考虑，企业破产原因往往是多样性的，可能无关道德，而是受到市场环境影响，或第三人竞争等外部原因，这自不可归责于自然人。而对自然人行为导致企业破产在实践中可能较难直接查证，但可反向推理该自然人对企业的破产是否存在恶意行为，比如利用公司从事违法犯罪行为、转移公司资产、违法经营、恶意经营、过度举债、挥霍财产等。
2.严格限制财产豁免范围
联合国《破产法立法指南》规定，豁免财产的范围不仅必须明确，而且其种类和价值“必须局限在为保护债务人的个人权利和允许债务人仍然能够积极生活所必需的最低限度以内”，个人破产制度的基本目标应是给债务人在享有一定限度的生活保障下可以继续生存甚至再次发展。
参考各国立法，划定豁免财产范围，一般是从财产种类和财产价值两个角度进行。根据我国尊重人权道路选择和现实基础，对债务人可豁免财产的范围可考虑保持严格的限度内，采用“法定豁免+裁定豁免”、“种类+价值”相结合的模式：即首先通过立法明确某些能够保障债务人及家人基本生活所必需的财产种类，比如基本的家居物品、日常生活费用、交通费用、义务教育内子女的教育费用以及必要的执业工具等；再给予债务人一定的选择权，可以选择申请豁免一些对其具有重要意义的物品，对此需要说明理由；最后再由法官对这些需要被选择豁免的财产，结合债务人的情况和债权人的意见，进行自由裁量并需要对是否豁免作出说理。
3.同步推进信用体系、个人财产登记等配套制度建设
虽说完善的个人信用体系等配套制度是个人破产制度建立的前提和基础，但不应消极地等待一切配套制度完善了再去建立个人破产制度。市场经济的运行就是在诚信原则的基础上展开，个人破产制度也不过是和其它法律制度一样为信用体系建设添砖加瓦，只不过对信用建设、登记制度等配套制度提出了更高的要求，也对自然人的个人信用行为提出了更高要求。因此，在推动个人破产立法的同时，也需要同步推进配套制度的建设。
我国近些年互联网得到了迅猛发展，以支付宝为代表的互联网金融产品在推广支付变革的同时，也在通过用户日常交易信息，分析个人信用信息，并编入大数据征信系统。随着5G网络的兴起，中国将迎来一个全新的变革，覆盖面更广的大数据征信系统和全电子化的个人财产登记，便捷的电子交易等配套技术支持，都在给个人破产问题的处理带来更多的便利和技术支持。
二、免除自然人为企业担保债务的合理性制度构建
《改革方案》中对自然人因担保等原因，承担与生产经营活动相关的负债可“依法合理免责”，意味着债务的免责并不可“直接免责”，虽近期一些讨论提出不再对所有债务人要求制定清偿方案，至少对部分身无分文人士可予以直接免责，但结合国际大环境与我国存在的现实矛盾，债务人意想从债务负担中解脱，务必付出相应适度的代价。但究竟何为“合理”，在制度安排中需作出谨慎考虑，本章节试从债务免除考察期的角度展开讨论。
（一）债务免除考察期的必要性分析
毫无疑问，个人破产制度让债务人在满足一定条件下可以合法地免除高额债务，是对债务人最有利选择，也是债权人无奈之后作出的相对有利选择，实践中没有个人破产制度，债权人在此情况下能讨回的债权额也是极低的，并需要付出大量的人力成本甚至社会成本。免责制度的确立是个人破产立法要解决的核心问题，但在达到依法合理免除债务之前，有必要通过设定一定时期的考察期来平衡债权双方的利益博弈，也可以有效震慑债务人可能利用制度逃避债务的初心。世行在《自然人破产问题处理报告》中也交代了还款计划的核心目的在于“灌输清偿责任，避免债务人的道德风险”。在考察期内，债务人应按照法院确定的清偿计划履行偿还债务的义务，接受严格的监督和存疑行为的质询，定期向指定部门进行报告，并接受限制高消费、出入境、收入支配等行为的约束。
部分地区规定考察期内的债务人在考察期间不应参与企业管理，或出任公司高管，但笔者认为若债务人是为破产企业提供担保的负责人，由于在个人破产受理审查时，已排除了因个人原因导致企业破产担保人，鉴于此处的债务人仍具备高素质的经营管理能力，对企业也更加了解，应有被允许将失败作为跳板，继续参与企业经营管理的权利。
（二）采用多维度评价标准设定考察期限
既要尽可能减轻债权人的损失，又要能让诚实的债务人早日回归正常生活，那么考察期限的设定就显得相对重要了。域外对考察期的约定多有不同，比方说：德国在立法中提出从破产程序启动时开始计算6年的“良好行为考察期”，美国在《联邦破产法》13章制定了3到5年的债务偿还期，葡萄牙设定了5年的良好表现期等。
考察期限的设定应立足于国情，立足于现有的法律制度和人们的普遍观念，笔者认为可以采用刑事案件的量刑规则“法定+酌定”的方式设定考察期限，即由国家通过法律规定一个最长期限和最短期限，再由法官根据债务人的情况，结合债权人的意见在法定期限范围内酌定一个考察期。王新欣教授对此认为6年的最长期限比较合适，笔者亦认为6年期限合适，不至浪费过多社会资源，同时也避免债务人陷入考察麻木的状态。最短期限基于偏向债权人利益，可考虑设置为1年。法官的裁量范围可从以下四个维度对债务人的情况进行分析：一、债务人负债情况，包括债务金额、与负债的关联度、负债类型等；二、债务人自身情况，包括家庭条件、工作情况、偿债能力，过去几年的年收入、未来收入预估等；三、债务人偿债意向，包括还款计划，行为表现等；四、债权人意见，但并不意味着债权人拥有一票否决权。
（三）制定明确的债务偿还计划，建立比例清偿阶段性考察奖惩制度
债务免除对债务人来说是一个翻身的机会，是现代文明对人性的谅解，但绝不是直接用来免除债务清偿义务的机会，因此在债务人进入考察期之前，即应制定相应的还款计划，既是对债权人的一些宽慰，也是给予债务人重新再来的外部压力。
应根据债务人的自身情况制定明确的还款计划，还款计划可以分为稳健型和冒险型，但都需要债务人在考察期内，在保障个人及家庭基本开支的前提下，将额外收入都交付至法院指定账户，再由管理人对各个债权人进行公平清偿。稳健型还款计划主要针对依靠固定收入的债务人群体，可采用定时支付的方式，即约定按月或按季偿还一定金额，数额基本可以根据债务人工作情况进行预估。若债务人的收入具有较大活动空间，可选择采取激励型还款计划，即设置阶段性清偿比例计划，所设定的清偿比例往往需要通过一定的努力才能达到，但相应也会给予债务人一些利好。
“想要获得高度优惠的债务免除的待遇，那么必须至少以负责任的未来收入创造方式来作为筹码”，比例清偿阶段性考察奖惩制度即参考欧陆国家的“以努力赚钱的方式开始”理念，旨在激发债务人的工作热情，既可使债权人的权益得到更大保障，也可使债务人能够尽早脱离债务枷锁的困境，让债权人和债务人的利益博弈保持一种动态平衡的状态。该项制度需要债务人、债权人、法院、考察机构四方主体同时参与，债权人和考察机构行使监督权利，法院依法履行审判职权。在制定债务偿还计划时，确定考察期后，给债务人设置一套激励性的还款模式，即每年或每半年还款额度以达到约定的比例为基准，若能超过该设定比例另外的约定额，经考察机构出具近阶段的表现情况报告，再由法院综合酌定并做出裁定减少债务人半年或一年的考察期。当然，奖励与惩戒配套出台，债务人若未能达到约定基准比例，相应也要增加半年到一年的考察期。对债务人采用阶段性考察方式，在大的考察期内可设置两到三个考察点，对债务人阶段性的履行情况作出评判，并将奖励和惩戒进行累积性结算。只要债务人积累的筹码足够多，相信很快便能迎来自由的阳光，重新出发。
三、严格预防和惩戒个人破产欺诈行为
个人破产制度必须建立在诚信原则的基础上，该制度致命性弱点即是不诚信的人利用制度实现逃废债的不法目的。若不能堵住这一漏洞，制度势必会被滥用，一方面将提高债权人的财务风险，另一方面将增加诚信债务人的融资成本，最后结果可能是个人破产制度变成刺破信用社会经济繁荣的一把匕首。众多反对推行个人破产立法的学者也是对此漏洞的顾虑。各国的经验是事先预防，对债务人权力行使即作出严格限制，基于我国国情，应采取层层监管的模式，增加欺诈成本，严厉打击不诚信行为。
（一）事前预防：设定严格的债务申报前置审查程序
英国在研究建立个人破产之初即已体现重视对债务人诚信行为的审查，要求债务人必须如实上缴所有财产，并如实披露财务状况，否则一经查出即视为破产欺诈行为，此人也将被定为重罪。其他国家在施行个人破产制度时也都会事先对此提出要求，以欺诈方式负担的债务是绝不被允许进行债务免除的。我国在个人破产立法时可予参考。
互联网和大数据信息技术的发展为清查债务人财务状况提供了极大的便利，法院在受理破产申请时，债务人应保证如实向法院披露的全部财产及债务情况，法院再依职权通过银行系统、征信系统等对债务人的披露的情况进行调查核实，包括其工资收入、资金流水、信用往来、交易内容等，以及应被允许对其家人的个人账户进行全方位的调查，并赋予债权人或第三人提出质疑的权利。对债务人的不诚信行为应保持零容忍的态度，但根据实际情况也应给予低限度的悔过机会。当遇到债务人存在欺诈性隐匿、转移、挥霍或低价出售资产等违背诚信原则的行为时，应对破产申请予以驳回，并可以在债务人的个人征信报告中予以记录。严格的债务申报审查程序提高债务申报的准入门槛，既控制了个人破产申请的泛滥，节约司法资源，又保证诚信但不幸的债务人达到优质的个人债务清偿水平。
（二）事中监管：考察期内保持对债务人的密切监管
进入个人破产考察期的债务人有必要对免除债务付出相应的代价，财务上要保证清偿计划按期执行，不得存在任何隐匿、转移、挥霍资产的行为，生活中只能保持基本生活水平，并需要定期向法院指定人员进行报告，同时也要接受指定人员的不定时监管。关于监管人员，可以结合中国特色的社区监管，除了管理人、债权人享有监管权外，社区居民委员会、村民委员会这类基层群众自治组织也应担起对债务人的日常监管责任。另外，在考察期间，应赋予管理人更高权限的监管权力，比如管理人有权凭法院的授权令到任何机构查询债务人的资产状况，这就要求同时对管理人也要有更高的职责要求。
考察期间的监管务必是始终保持严格状态，同时对破产程序中进行的债务欺诈应给予更严厉的惩罚，这类欺诈行为应被拒绝免责，记入征信，甚至采取刑事惩罚。比如在美国破产制度中，实施资产隐匿、虚假宣誓、虚假债权以及其他一系列破产欺诈行为的债务人，可能面临联邦刑事指控。在德国，如果具有刑事犯罪指控、对自身的经济状况作出欺诈或者不实书面陈述、在10年内获得或者被拒绝授予致债务免除待遇、以挥霍、浪费自身资产或者企图以拖延破产程序方式损害债权人利益的，在申请个人破产时都将会被法院拒绝授予债务免除的救济。13违反游戏规则的债务人，不应享有任何形式的债务免除救济福利。
（三）事后惩戒：追究债务欺诈行为及关联责任人的刑事责任
在债务人依照法院判决完成了考察期的偿还计划，管理人可向法院申请恢复债务人的各项权利，保证债务人能够再以一个完全自由人的形象重新踏入社会。但并不代表被复权的债务人可以肆意而为了，因为个人破产制度仅使用于“诚信而不幸”的债务人。当已获自由的债务人被发现在个人破产程序期间存在任何欺诈行为，经法院核实后，依然应有被追究处罚的可能。恢复债务执行程序，甚至可以考虑通过对《刑法》第一百六十二条虚假破产罪中破产主体的修订引入对债务欺诈行为的刑事惩戒手段，形成高压态势，倒逼社会诚信建设。
四、结语
个人破产制度的推行是市场化进程的必然趋势，它与完善度的市场化社会体系是相辅相成的，同时作为一个多方利益博弈的平台，具有极强的外部实践性，应结合完善的配套制度保持债权人与债务人利益的动态平衡。个人破产制度的引进将是对我国《企业破产法》的极大完善，摆脱对我国只有“半部破产法”的诟病，为解决破产企业中个人债务问题提供一种有效途径，为企业家大胆创新创业提供制度保障，从而实现社会营商环境优化。但也务必要警示该制度的自有漏洞以及对债权人特别是金融债权人的权利保障，避免进一步加剧民营企业融资难的问题，甚至是潜在的系统性金融风险。实现我国个人破产制度“从严转宽”的平稳过渡，进而构建完善的企业和个人全套破产制度，保障社会经济持续稳定发展，实现经济腾飞。
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