2019-11-13
为建立法治的营商环境，加大产权司法保护力度，依法平等保护国有、民营、中小微企业等各类市场主体的合法权益，2019年以来，法院通过加强破产审判，依法处置“僵尸企业”。破产管理人作为人民法院指定的对破产企业进行全面接管的组织，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）第25条的规定，管理人承担着管理企业事务、对企业财产进行管理和分配以及代表企业参加诉讼等各项职责。在此过程中，管理人既是公司的实际运营者，也是一个随时需要受法院及债权人监督的汇报者。经营公司本身是一项专业的事务，尤其是公司进入破产程序后，面临的问题更加复杂，管理人面临的执业风险受到了各方面的注意。本文旨在通过分析管理人在执业中存在的风险，进而提出相关防范措施，为管理人在执业中提供借鉴。
一、管理人的义务
我国目前的法律对管理人在履职过程中应尽的义务仅在《破产法》第27条有规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。根据该条规定将管理人的义务分为两个方面。
（一）勤勉尽责。管理人勤勉尽责的履职义务，其实是注意义务的履行。管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是管理人在管理破产财产活动时依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。根据《破产法》的规定，管理人勤勉尽责的义务可以分为以下几个方面：
1、接管破产企业。除了对债务人印章、账簿、文书等资料进行接管，关于破产企业名下的不动产、动产、存款及债权等都需要由管理人统一接收并登记造册予以保管。
2、管理处分债务人内部事务。管理人接管破产企业后，有权决定债务人的内部管理事务以及决定是否继续债务人的营业；有权管理和处分债务人的财产；聘用资产评估师、注册会计师等专业人士；破产程序终结时办理注销登记等程序相关事务。
3、代表诉讼。为解除或继续履行债务人未履行的合同、或者以自己的名义进行起诉、应诉，旨在通过参加诉讼、仲裁活动维护债务人的合法权益。
（二）忠实义务。指管理人在执行职务时，应当最大限度地维护债务人财产和全体债权人的利益，做到不欺瞒，不谋私。具体而言，忠实义务包含两个基本内容：第一，就属于管理人所提供劳务范围内的任何事务，不得有其个人的利益或者与第三人达成与此义务不一致的约定；第二，管理人不得为其自身或者第三人的可能利益滥用其管理人地位或由该地位产生的权利和机会。比如禁止自我交易、禁止关联交易、利益冲突、违反保密义务等，都属于忠实义务的内涵。
二、管理人执业中的具体风险及责任承担
从上文对管理人勤勉义务及忠实义务的规定中可以看出，管理人在执业过程中，需要处理的不仅仅是单一的法律问题或者财会问题，在破产程序中管理人充当的更多地是债务人的实际运营者的角色，这就决定了管理人执业过程中将会面临各类非本专业领域的风险、进而需要承担更多责任。
（一）管理人执业中的风险
1、商业风险。管理人在接管破产企业后，不可避免地需要对破产财产进行保管及清理，在此过程中，管理人的身份与一般的市场经营主体一致。如果破产企业还有部分业务未停止、需要管理人继续经营，那么管理人将要面对各种商业领域的风险，比如市场供求变化、货币汇率浮动、银行利息调整、自然灾害等。这个过程中，管理人不能仅靠其所拥有的专业的法律知识或者会计知识解决上述问题，且此类经营风险不是管理人擅长的领域，因此管理人必须制定合理的管理方案以降低经营商业风险。
2、群体事件的风险。在破产案件中，多数情况是破产财产无法清偿所有债权，尤其是如果存在民间借贷，则涉及到的债权人数众多，债权人会将对债务人的情绪迁怒于管理人，更严重者会发生群体性事件。同时，在破产案件中，尤其是国企的破产，职工的安置如果处理不好，也极易发生职工抗议的情况。上述问题如果处理不当，对破产程序及管理人都将产生不利的后果。
3、利益风险。虽然我国《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》明确规定了管理人报酬的计算标准，但是管理人在一开始接管破产企业时，无法确定债务人财产的实际情况，需要在经过一段时间的调查及审计、评估后才能相对确定。在加速僵尸企业退出市场的大背景下，多数破产企业是没有财产可供处理破产事务、更无法支付管理人报酬的，虽然法律规定债务人的财产不足以支付管理人报酬的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但是管理人在前期因为调查自行垫付的费用也就存在无法收回的风险。
4、其他风险。管理人在破产程序中还会面临其他风险，比如债权申报通知送达不到位，债权人无法按时申报债权；债权审查中，若审查不当会产生虚假债权的情况；或者因为债权人对管理人审查认定的债权提出异议，双方产生纠纷等都将会影响破产工作的推进。同时，如果管理人因自身原因对债务人的对外债权未及时进行催收导致债权超过诉讼时效；或者管理人对于破产企业董事、监事侵占财产或者股东抽逃出资的行为未进行调查，都属于管理人工作不尽责的表现，
（二）管理人责任的承担
我国法律目前对管理人承担责任的规定主要有民事责任、刑事责任和行政责任三个方面：
1、民事责任。《破产法》第130条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
2、刑事责任。《破产法》第131条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
3、行政责任。最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第39条规定“管理人申请辞去职务未获人民法院许可，但仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相关事务，人民法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定和具体情况，决定对管理人罚款。对社会中介机构为管理人的罚款5万元至20万元人民币，对个人为管理人的罚款1万元至5万元人民币。 管理人有前款规定行为或者无正当理由拒绝人民法院指定的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。 ”
我国目前普遍任职资格的破产管理人为清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构以及个人。上述中介机构在我国的组织形式为合伙制或者有限责任制。如果管理人造成的损失没有超过其财产总额，则机构有能力进行赔偿，但是如果赔偿数额超过管理人的财产总额的，若管理人机构为合伙制的，则一般合伙人需对合伙企业的债务承担无限连带责任；若管理人机构为有限责任公司的，股东以其出资对公司债务承担责任，公司以其全部财产对其债务承担责任。个人担任破产管理人时，结合律师法、注册会计师法以及破产法的规定，如果在执行破产事务过程中需要承担责任的，先由其所在事务所或清算组承担责任，若其存在故意或重大过失时，该所再去追究其专业人士的法律责任。由此可见，若管理人在执业过程中涉嫌犯罪，其行为因侵犯了刑法保护的法益，必须按照刑法的相关规定承担刑事责任；且法律规定行政责任处罚情形及处罚措施较为明确。在理论界，对管理人民事责任的承担在责任主体、法律责任分担、责任承担方式均有较大争议，且对管理人而言，民事责任的承担对管理人而言较为普遍且影响也最大。
三、管理人执业风险防范措施
面对各种执业风险，管理人稍有不慎都要承担相应的责任，这样会严重妨碍其工作的积极性，有的管理人为规避自身风险，会事事向法院请示汇报，引导当事人以诉讼方式解决争议，这样一方面加大了法院的工作量，另一方面丧失了管理人制度建设的根本目的。究其原因，还是因为破产工作中面临的各项风险阻碍了管理人积极履行职权，因此需从制度保障及内外部管理多方面对管理人的执业风险进行防范，以便管理人高效处理破产案件。
（一）制度防范
1、商业判断规则。将美国法院限定董事责任范围的该项规则扩展适用到破产管理人诚信义务场合，其基本涵义是破产管理人直接控制破产企业经营决策时，只要基于合理的商业目的进行风险性的活动，即使失败，亦免于责任追究。管理人在破产程序中就债务人的经营管理活动，只要是正常的经营风险，其责任均应豁免。
2、损益相抵。如果破产管理人的过错行为在造成破产企业损失的同时亦给破产企业带来利益时，管理人应只对未得以弥补损害的部分负赔偿责任。
3、时效免责。破产程序中，利害关系人权利受到管理人侵害是否适用我国民事诉讼法规定的普通诉讼时效，目前没有明确的规定。但是笔者认为，因破产事务的复杂性，建议利害关系人主张权利适用我国民事诉讼法普通诉讼时效，即知道或应当知道其权利受到侵害后三年内行使，用以保护管理人。
（二）外部防控
1、为管理人投保执业责任保险。
在我国《破产法》出台不久，就有相关学者研究需为管理人投保执业责任保险用以防范因履行破产事务管理人给第三人造成的损害。随着目前破产案件不断增多，且案件情况更为复杂多样，为管理人投保执业责任保险更加受到了重视。
目前承办破产案件的多为律师事务所和会计师事务所，这两类事务所因职业的特殊性，会给律师或注册会计师投保责任险，因此多数人就忽视了在破产案件中针对管理人的执业责任险。根据《破产法》第24条的规定，我国目前除了律师事务所、会计师事务所可以担任管理人外，清算组、破产清算事务所、个人均可以担任管理人，因此就承保范围而言，管理人执业责任险也有需要重视的地步。关于保费的承担，目前理论界存在较大争议，有的观点认为应当由管理人自行承担，有的观点认为应当由破产企业承担、最终被认定为共益债务。笔者认为，管理人进行管理活动的最终受益主体是债权人及其他相关人，履职的目的是使债权人更加充分、更为及时地受偿，管理人的工作降低了债权人完全无法实现或部分不能实现的风险，所以将保费归为公益债务，是债权人为实现债权应当付出的相应代价，是符合公平原则的。
关于承保的范围，根据目前理论界的通说，承保范围是管理人在行使管理职责过程中发生的对他人造成的实际损失，或者是被指控因为过失、疏忽以及其他违反相关义务的不当行为。因此对于管理人故意致人损害的行为或者怠于采取必要措施而造成的扩大损失，不属于承保范围。
笔者在此处所建议的执业责任保险的标的必须是被保险的管理人依法应当承担的民事责任，如果被保险人致人损害依法应当承担刑事或行政责任的，不属于执业责任保险的承保范围，应当由破产管理人自行承担相应的法律后果。
2、加强破产管理人协会对管理人的监管。
截止到2019年7月份，全国各地共成立了42家破产管理人协会，其中2014年成立2家，2015年1家，2016年3家，2017年7家，2018年13家，2019年16家。从成立的日期上可以看出，2018年以来新成立的管理人协会占将近70%。目前协会的主要工作是负责协调管理人与法院之间的各项事务，同时对入会的成员之间进行相关专业培训，但是管理人对协会成员的监管还有待加强。笔者认为，管理人协会需通过制定一套切实可行的执业规范以及执业标准，加强对管理人的监管，比如可以参照香港的破产管理署或澳大利亚、英国等国家的专门鉴定机构，对符合标准的管理人发牌，对管理人的执业偏失、欺诈等操守问题进行监管，如果管理人出现操守问题，监管机构可以暂时或永久取消其资格。
3、接受债权人会议及人民法院的监管
根据法律规定，管理人处理破产事务受法院及债权人的双重监督，其中部分重大决策还需经债权人会议表决通过或者法院裁判。因此，管理人在履职过程中，对于重大事项，要及时向债权人会议通报，并做好相关记录。管理人若因履行了决议或裁判而造成损失，同样可以免责。
（三）内部防控
管理人内部应当建立“事务所主任-执行合伙人-项目负责人-执行律师”四级管理责任制，严格进行内部控制。管理人内部需针对工作方案、项目组划分、财务管理办法、档案管理办法、奖惩制度等制定专门的规章制度，加强内部防控。
四、结语
管理人在破产案件中扮演着举足轻重的作用，为了有效缓解执业压力，让管理人能够高效、公正地开展工作，在破产程序中，无论是从法律制度、还是行业规范、亦或是管理人内部管理，都需要加强每个环节的风险把控，以便于管理人能够勤勉、忠实地履行职责，充分保护及平衡各方利益，从而真正发挥管理人在破产程序中的作用。
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