姚 彬 陈 亮：对破产撤销权的构成要件的分析

2019-11-13

关于破产可撤销行为，从我国目前的《破产法》相关规定来看，采用的是列举主义的立法模式，即对破产撤销权的范围作了明确列举性的规定。但此种立法模式不能满足当前司法救济之需要，故明确破产撤销权的构成要件，抽象出破产可撤销行为的基本内涵，方能完善破产撤销权救济破产财产与促进公平分配的功能。
本文从行为构成的主客观要素来分析破产可撤销行为的构成要件，试图对破产可撤销行为的准确认定提供可操作性的参考意见。

一、客观构成要件
（一）行为要件
破产撤销权行使之目的乃是使某一特定行为归于无效，而使债权人所受之利益得以回复，所以存在一定的行为是构成破产撤销权的首要客观要件。目前学理上，通常按照破产可撤销行为所损害利益的当事人范围不同，而将其分为两大类：第一类为破产欺诈行为，第二类为偏颇性清偿行为。
1、破产欺诈行为
破产欺诈行为，指损害全体债权人利益的行为。其具体又可分为非正常交易的行为和无偿行为。
（1）非正常交易行为
非正常交易行为，是指债务人按不合理因素与他人进行交易而直接或间接损害全体债权人利益的行为。按照英国《破产法》第238条的规定，下述行为构成非正常交易：与他人进行交易使公司得不到约因；‚与他人进行的交易中对方提供的约因价值远远低于公司在金钱或金钱价值方面提供的约因。同时，英国破产法亦规定，如果交易时有合理的理由认为该项交易能使公司获得利益或作该项交易时，公司是善意的，并且为了进行公司的业务行事。则该行为不可被撤销。
我国破产法上也有关于非正常交易行为的规定，即《破产法》第31条第2项：“以明显不合理的价格进行交易的”，该行为属可撤销行为。然从规定来看，过于原则，缺乏一定的可操作性。
其一，对“明显不合理的价格”的判断标准没有给予明确。尽管在实践中可以参考法释〔2009〕5号第19条的相关规定对破产程序中“明显不合理的价格”进行判断。但法释〔2009〕5号是针对《合同法》第74条民事撤销权所做的规定，该司法解释不能在破产程序中作为可以行使破产撤销权的直接法律依据。此外，以法释〔2009〕5号作为判断《破产法》31条第2项“明显不合理的价格”亦存在一定的缺陷。法释〔2009〕5号是以交易时的指导价或市场价作为认定价格不合理的基础，而破产程序的受理与“明显不合理价格交易”行为的发生之间可能存在1年的时间差，此时很有可能存在交易时的市场价或指导价与破产受理时的市场价或指导价出现巨大差异的情形。那么此时该如何判断交易行为，以下列举两种情况说明：一种情况：假如按照交易时的市场价，一批货物的价值为100万元，此时债务人以65万元的价格转让于第三人，按照法释〔2009〕5号规定即构成以不合理的低价转让，而9个月之后债务人进入破产程序，按此时的市场价该批货物已大大贬值为55万元，若此时管理人行使破产撤销权非但不会使破产财产增加反而使得债权人利益受损。笔者以为，此种情况显然是不应当行使破产撤销权的。另一种情况：假如按照交易时的市场价，一批货物的价值为100万元，此时债务人以75万元的价格转让与第三人，按交易时的转让价应当说不构成低于70%的不合理低价，而9个月之后债务人进入破产程序，按此时的市场价该批货物已大大增值到130万元，而按破产时的市场价，该笔交易已构成低于70%的不合理低价。如果参考法释〔2009〕5号规定，那么此行为应不构成以不合理的低价转让，然此种行为是否一定不能被撤销，笔者以为，应当区分对待。如果交易时，受让人已经知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实的，该行为实质上非为善意亦侵害了全体债权人的利益，故应被撤销，反之，如果受让人不知情，则不应被撤销。综上，关于不合理价格的判断，应当综合考虑，而不能简单给予一定的价格幅度作为判断依据。
其二，非正常交易行为不尽然的表现为交易价格明显不合理，也可能表现为其他因素。例如，虽然交易价格合理，但设置不合理的付款期限的行为，此种情况即属于英国破产法第238条的规定：“与他人进行交易使公司得不到约因”，此时因为不合理付款期限致使“约因”无法实现或无法正常实现，此行为本质上亦侵害了债权人的利益，也应当给予撤销。
其三，交易价格明显不合理也不必然应予撤销。例如，债务人存有一批新鲜易腐货物，按市场价应值100万元，而因天气或其他一些因素致使该批货物如不及时售出将会完全损坏，此时为挽救损失而迫不得已以60万元的价格销售，此种行为即符合英国破产法：“如果交易时有合理的理由认为该项交易能使公司获得利益或作该项交易时，公司是善意的，并且为了进行公司的业务行事。则该行为不可被撤销。”的规定，笔者以为这种行为在我国的破产程序中也应当不可被撤销。
综上，我国破产上关于非正常交易行为的规定过于狭隘，因此有必要借鉴国外破产法中的相关立法例，对《破产法》31条第2项之规定做相应修改，将“明显不合理价格交易”改为“损害债权人利益的非正常交易”。
（2）无偿行为
无偿行为，是指债务人所为的形式上无对价或实质上无对价的行为，包括债务人的作为与不作为。我国破产法中关于无偿行为的规定，局限于《破产法》第31条第1项“债务人无偿转让财产的”和第5项“债务人放弃债权的”两种行为。很显然，这两种行为完全不能够涵盖日常生活中无偿行为丰富的表现形式，也不利于发挥破产撤销权保障债权人利益的功能。
学术上，对于无偿行为应予撤销的法理基础在于当债务人处于已经或明显不能清偿债务时，该种行为无论以何种形式，其一般均会导致债务人的责任财产减少，而严重危及债权人的利益，故而该种行为不论债务人实际意图如何，均应认定为对债权人的欺诈，故而应予撤销。但对于一些特殊情况的无偿行为是否应予撤销，实践中及学术上也有一些争议。
第一种是准许他人无偿使用知识产权的行为是否可以撤销？
实践中，对于无偿转让知识产权的行为应予撤销是没有疑异的，然无偿使用知识产权的行为是否应为撤销，则存有不同的观点。一种观点认为，该种行为未实际造成债务人责任财产客观上的减少，也不会严重影响知识产权在破产程序中的变价清偿，因此从保护交易制度安全的角度，该种行为不应被撤销。另一种观点认为，该种行为虽未造成债务人责任财产的客观减少，但却使得债务人可得利益受到损害，并且也可能因为无偿使用人的原因使得该知识产权的权利受损而影响变价，从而间接损害债权人的利益，故应予被撤销。笔者以为，对于债务人准许他人无偿使用知识产权的行为，原则上赞成第二种观点即此行为很有可能造成债权人利益的间接损害，应予撤销。然对于一种特殊情况则应免于撤销即如果使用权人原先即与债务人之间存在无偿使用该项知识产权的法律关系且至债务人破产时仍旧连续维持这种法律关系并且使用权人也在一定程度上依赖该项知识产权为经营之需要，而使用权人与债务人的这种关系正好在破产临界期内到期的而又与债务人续约在将来的相对合理期限内继续无偿使用该项知识产权的行为，则不应被撤销。
第二种是以消极方式放弃诉权的行为是否可以撤销？
笔者以为此种情形不存在撤销的问题，诉权是一项具有时效性的程序性权利而非为实体性权利，对诉权的撤销并不会引起实体法律关系的变更，故对诉权的撤销无意义。况且诉讼时效表现的是一种客观的状态而不会因为对债务人行为的撤销而发生改变，比如债务人在2年的诉讼时效期限内没有主张任何权利，而使得该项权利丧失胜诉的可能性，那么此时对债务人行为的撤销，也不可能发生让债务人在已流逝的诉讼时效内去主张权利而中断诉讼时效的事实。但并不是说这种行为不可救济，法释〔2013〕22号第19条第2款提供了一种可行的救济途径即：“债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。”通过法律特别规定的方式来明确诉讼时效从破产申请之日起重新计算，这也符合诉讼时效制度的法理基础。
第三种是保证期限在破产临界期限内，而债务人又未在保证期限内向担保人主张连带担保责任的行为是否可以撤销？
笔者以为，此种情形应当同上述第二种情况相类似，即不存在所谓撤销的问题。笔者认为不能把对债务人放弃主张权利行为的撤销直接视为债务人向保证人主张了权利，这有为法律的确定性，因此撤销无意义。那么该行为如何救济？笔者以为，首先应当明确保证期限的性质，学理上关于保证期限性质的争议十分巨大，笔者倾向于诉讼时效说，因为保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人则丧失胜诉权，然而如果保证人在保证期限届满后继续自愿承担保证责任的则仍可以向被保证人追偿，这说明时效虽过，但实体权利仍在，可见保证期限也具有时效的功能。其次应当明确债权人对保证人所享有的权利的性质，笔者以为此项权利应是一种债权。因此，笔者以为对于该种行为亦可参考法释〔2013〕22号第19条第2款之规定即“债务人无正当理由未在保证期限内及时行使权利，导致其对连带担保人的债权在破产申请受理前一年内超过时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的保证期限。”
第四种是债务人对已超过诉讼时效的债权又承诺还款的行为是否可以撤销？
笔者以为可以从两个角度来分析这个问题：第一，从债权人利益是否受到损害的角度。因超过诉讼时效的债权只存有实体权利而不享有胜诉权，且在债务人出现破产原因时，该项实体权利已客观上完全不能够得到实现，因此对于已超过诉讼时效的债权进行债权申报的，一些国家即不将其认定为破产债权。也就是说，超过诉讼时效的债权人不属于破产法所保护的债权人，因此在破产临界期限内债务人对已超过诉讼时效的债权又承诺还款的行为属于行式上有对价而实质上无对价的行为，该行为使得破产债权人的利益受到损害，故应予撤销。第二种，从损害债权人分配顺位秩序的角度。在有些国家，按照偿还破产债权的优先性来看，一般将已超过诉讼时效的债权列为劣后债权，即该项债权应置于普通债权之后给予清偿，因此可以将债务人在破产临界期限内对已超过诉讼时效的债权又承诺还款的行为视为赋予了该项债权以优先权，从而损害了债权分配的公平原则，故而应予撤销。
第五种是公益性的捐赠是否可以撤销？
关于公益性的捐赠是否可以撤销的问题，实践中存在两种观点。一种观点认为，不论何种情况均不宜撤销，理由为公益性的捐赠行为乃是《合同法》第186条明确规定不能撤销的行为，并且有学者认为对该行为保护的效力应当延续到破产法的实施中。因此，不应被撤销。另一种观点，是以王欣新教授为代表的学者们所坚持的观点，即可以有限制的撤销公益性的捐赠行为。其理由在于：第一，与《合同法》相比，破产法属于特别法，在法律适用上应具有优先性，而公益性捐赠行为属于破产法第31条所规定的无偿转让财产的行为。第二，如果违法的欺诈性公益性捐赠行为不能撤销，将会鼓励、放纵债务人的欺诈行为，从而严重损害债权人的利益，而且有害于公益慈善事业的健康发展。因此，对于债务人的公益性捐赠行为能否撤销不能绝对而论，应就具体情况分析。同时王欣新教授明确提出了三种可以撤销的公益性捐赠行为。第一种是，受赠人与债务人存在恶意串通欺诈行为，或受赠人存在过错，知道或应当知道债务人存在欺诈债权人的故意，知道或应当知道捐赠行为客观上损害了债权人的利益。第二种是，公益性捐赠行为尚未实际履行的。第三种是，财产虽然已经捐赠到社会慈善机构如基金会等，但尚未实际拨付使用于具体的慈善事业。综上，笔者基本上赞同王欣新教授的观点。
以上几种特殊的无偿行为，是破产撤销权行为构成要件中的疑难复杂问题，本文中笔者提出的一些观点都是值得商榷的，在此提出来也是为寻求更为合理及可操作性的意见。
2、偏颇性清偿行为
偏颇性清偿行为，又称优惠性清偿行为，因此类行为在普通民事程序中并不为法律所禁止故而不能被撤销，但在破产程序中，由于此类行为违背了对全体债权人公平、有序的清偿原则，从而间接或直接侵害了其他债权人的利益，故应予撤销。因此，偏颇性清偿行为乃是破产撤销权所独有了行为构成要件。
关于偏颇性清偿的定义，最早可见于1979 年美国破产法典。该法规定，优惠性清偿是指“在清算申请提出前 90 天内并且是在债务人失去清偿能力的情况下，向某个债权人就已经存在的债务转让债务人的财产或权益，并且此种转让使该债权人获得的利益，大于在无此种转让时，该债权在债务人清算程序中本可获得的清偿”。我国学者王欣新教授则认为，偏颇性清偿是指债务人在破产申请受理前的法定期间内，以提前偿还未到期债务、对原无财产担保的债务提供财产担保等方式，使特定债权人取得原没有的优先受偿地位或获得更多清偿。笔者以为，王欣新教授对偏颇性清偿行为的界定应当是比较合理的，即判断是否构成偏颇性清偿应符合二个标准：第一个标准是债权人通过接受债务人的偏颇性清偿，获得了多于按照正常破产程序进行所得到的清偿数额；第二个标准是债权人通过接受债务人的偏颇性清偿，获得了按照正常破产程序更为优先的清偿地位。此两个标准即构成对“偏颇”行为的理解与判段，但对偏颇性清偿中“清偿”行为作何理解，王欣新教授并未从概念中给出答案。笔者以为，要准确理解偏颇性清偿的内涵，除了把握“偏颇”的判断标准外，也应对“清偿”的概念进行准确的界定。通常在契约关系中对清偿之理解是指合同之履行，亦或是指依债务本旨而实现债务标的给付行为，债权因达到其目的而消灭。而在破产临界期间因合同之履行已无条件，即依债务本旨已完全不能或部分不能实现债务标的给付行为，而此时能够使债权人的直接利益或间接利益相比较于破产程序正常进行得以增加的行为均可视为清偿，不仅包括给付行为还包括提供担保等负担行为。
我国《破产法》中关于偏颇性清偿的规定可见于《破产法》第31条第3项“对没有财产担保的债务提供财产担保的”，第4项“对未到期的债务提前清偿的”及《破产法》第32条“危机期间的个别清偿”，此外法释〔2013〕22号第12条、第15条、第16条还做了相关的补充及例外规定。应当说我国《破产法》中关于偏颇性清偿行为的概括性规定还是比较全面的，但从现有的法条来看，立法本身过于抽象，缺乏一定的可操作性。因此，笔者结合司法实务及相关理论学说，探讨一下颇性清偿行为的判断标准：
第一，“对未到期的债务提前清偿的”的判断标准。
对该项行为的判断，应当结合法释〔2013〕22号第12条之规定。”即所谓“未到期之债务”，应当是指在破产申请受理时尚未到期的债务。如果是对破产申请受理前未到期而在破产申请受理时已到期的债务进行清偿的，则应当认定为对到期债务的清偿，故不能依据《破产法》第31条第4项之规定予以撤销，但如果此行为符合《破产法》第32条之规定的，仍可依据该条规定予以撤销。
第二，“对没有财产担保的债务提供财产担保”的判断标准。
对该种行为的判断，通常理解为是对既存债务事后提供财产担保的行为，但这种理解仍不足以判定此行为的构成要件。笔者以为对该行为理解，首先应当明确“没有财产担保”的内涵及外延，笔者以为“没有财产担保”不仅包含“没有签订过担保合同”的情形也包含“虽签订过担保合同但未实际取得担保权利（如抵押权或质权）”的情形。笔者的这一观点，可参见浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍商终字第360号民事判决书。该份判决中认为，鉴于“提供担保”的本质是权益的让渡和取得，故应以权益实际转移时间作为判断的依据。其次，需要明确“债务”的内涵，笔者以为此处所指债务应是“发生在破产临界期限之前的债务”。而对于发生在破产临界期限内的新债务所提供的财产担保，因其不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且担保合同的签订是具有主合同对价利益的，故不应被撤销。但如果是以取得财产担保为目的，而在破产临界期限内虚构新债务或发生不真实的新债务而为债权人提供财产担保的，该行为应属于破产法第33条规定的无效情形。最后，需要明确“提供财产担保”的内涵与外延，笔者以为此处的“财产担保”应当指债务人提供的约定担保，如抵押权、质权，而不包含法定担保权如留置权。
因实践中，担保行为的表现形式非常复杂，且容易形成恶意串通或欺诈。故笔者认为，对于该种行为应以撤销为原则，不可撤销为例外。以下就一些特殊情况进行分析。
其一，债务发生在破产临界期限之前，且债务人与债权人在签订主合同的同时即签订了抵押等财产担保从合同，但基于该担保合同的抵押权或质权在破产临界期限内才取得的情形是否应予撤销。笔者以为，此种情形原则上应予撤销，因为如果赋予此种行为正当性、合法性，那么与债务人关系密切的债权人完全可以与债务人恶意冲突，事后伪造财产担保合同，使得其获得的财产担保符合法律规定，这将严重损害债权人之间的公平分配。另外从促进权利人及时行使权利的角度，因权利人自己怠于行使权利而使得其利益受损时，应当承担不利后果。但也有例外情形，即如果因在签订担保合同时，债务人提供的担保物属于在建的不动产，此时因该担保物尚不具备产权而不能办理抵押登记，但债权人在签订抵押合同时办理了抵押预告登记的，且在预告登记的法定期限内取得担保物权的，那么该种行为不应被撤销。但如果在签订抵押合同时未办理预告登记，而事后取得抵押权的，此种行为仍应被撤销，因为此种行为仍有欺诈之嫌疑。
其二，债务发生在破产临界期限之前，且债务人与债权人在签订主合同的同时即签订了应收账款质押合同，对于债务人在破产临界期限内取得的应收账款是否应予撤销。笔者以为，此种行为不应撤销，但破产申请受理后发生的应收账款，债权人不再享有优先权。原因在于，第一我国物权法及担保法等法律明确规定，应收账款可以作为质押权的对象，故破产法不应否认该项质权的效力；第二，破产申请受理后企业的应收账款不再属于债务人独立之财产，故此时债务人的应收账款不宜视为应收账款质押合同的对象，债务人亦无权继续主张其优先权。
第三，对“危机期间的个别清偿”的判断标准
对于该种行为的判断，应依照《破产法》第32条，法释〔2013〕22号第12条，第14条，第15条，第16条之规定，即此处所谓“个别清楚”是指，对已形成的无财产担保之债权非经执行程序的清偿。换言之，以下情形的个别清偿是不可撤销的：其一，对有财产担保债权人的清偿是不可撤销，但债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外；其二，对已经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行个别清偿的不可撤销，但债权人与债务人恶意串通损害其他债权人利益的除外。此外，按照现行法律规定，对债务人维系基本生产需要而支付的水电费、支付的劳动报酬、人身损害赔偿金及使债务人财产受益的其他个别清偿也是不可撤销的。
另外，从目前的司法实践来看，对于危机期间的个别清偿还需要考虑行为时，债务人的客观状态，即是否存在破产法第2条第1款规定的“不能清偿到期债务并且不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力”的情况。且对于资不抵债和明显缺乏清偿能力的举证责任，在审判实务中一般由行使撤销权的管理人来承担。
（二）时间要件
所谓“时间要件”并非是指破产撤销权的消灭时效或除斥期间而是指破产程序开始前的法定撤销期，学术上又称之为破产临界期间。从制度功能来看，破产临界期间的设定是为了保障交易安全，维护交易秩序，否则只要债务人向法院申请破产，其在此之前的绝大多数交易行为都将陷入不安全的状态。各国破产法对临界期间的设定各有不同，并且依据可撤销行为的危害性程度不同其对应的临界期间长短也不同。例如，《德国破产法》中，对于债务人实施的相符的清偿其临界期间是三个月，无偿给付行为则是四年，而债务人故意损害债权人利益的行为的临界期间则长达十年。《美国破产法》中，对于与一般人进行的某些可撤销行为其临界期间为90天，若该行为是与债务人的内部人或近亲属等进行的，其临界期间为1年等。
我国《破产法》对破产临界期限采取了目前主流的立法模式即根据各种可撤销的行为的社会危害性轻重不同，设置长短不同的撤销期限，但比较国外的立法来看仍然比较单一，只规定了自人民法院受理破产申请前6个月或1年两种临界期间。笔者以为，对于危机期间的个别清偿行为设置6个月的临界期限是比较合理的，毕竟该行为危害性较小，而且清偿到期债务行为本身也具有一定的正当性。但其他五类可撤销行为一致适用1年临界期间，从目前的实践效果来看，不太合理。原因在于：第一，从我国的国情来看，企业从具备破产条件到实际进入破产程序往往已经超过1年时间，甚至很多完全符合破产条件的企业因为种种原因，一直不进入破产程序，而等到进入破产程序时，其资产已通过各种方式转移或清偿，几乎已成空壳。第二，无偿转让财产行为及放弃债权行为的危害性明显高于提前清偿行为，而给他们设置同样的临界期限，显然不合常理。因此，笔者以为对于无偿转让财产行为或放弃债权行为应当设置更长的临界期限。
二、主观构成要件
所谓主观构成要件，是指行为的可撤销性受债务人、交易相对人及转得人在进行行为时的主观意思的影响。从各国的立法来看，对于无偿行为的撤销，只要客观上损害了债权人利益即可撤销，不需要考虑当事人作出该行为时的主观意思。而对于一些有偿行为的撤销，则往往需要把当事人的主观恶意作为必要条件。从我国《破产法》的规定来看，未就可撤销行为的主观要件提出要求，仅采取形式判断原则。究其原因在我国目前的欺诈行为比较严重，为了强化对债权人利益的保护，就不考虑行为当事人旳主观意思，减轻了破产管理人的举证责任，简化了破产撤销权的行使。但是，形式判断原则虽然方便适用，但很可能会损害善意第三人的权益，从而严重影响交易安全。债权人依法本应得到的清偿的确定性及正当权益因此会受到动摇。主观要件的设立，从法律践行的层面上讲，实际上是对撤销权构成要件举证责任的分配，但如果一味的追求法律的效率而忽略对正当利益的保护则显然也是不公平的。考虑到我国目前交易参与人诚信缺失、市场规制不完善的现实情况，如果过分加重管理人的举证责任，又不利于实现破产撤销权的价值。笔者以为，基于这种背景，对于一些特殊的可撤销行为应当设置行为人的主观要件，但在举证责任上可考虑采用行为相对人主观恶意推定的立法模式，即在撤销之诉中由撤销相对人承担证明自己缺乏主观恶意的举证责任。这样方能充分发挥破产撤销权制度的基本功能。