2021-06-11
本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。
21.在破产申请受理前为企业预重整等提供专项顾问服务的社会中介机构，在企业进入破产程序后，是否会因为《企业破产法》第24条的规定，被认为与案件“有利害关系”，而不得担任管理人？
【回答】
在破产申请受理前为企业预重整等提供专项顾问服务的社会中介机构，在企业进入破产程序后，原则上不应认为与破产案件具有利害关系，可以担任管理人。
【理由】
《企业破产法》第24条第3款第3项以“与本案有利害关系”为管理人任职之消极要件，《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条、第24条则细化了这一条的规定，社会中介机构、清算组成员或清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人“在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务”或“现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”，可能影响其忠实履行管理人职责，可认为存在利害关系，不得担任管理人。
存在利害关系不得担任管理人，是回避制度在破产程序中的体现，目的在于保证破产程序顺利进行。[安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第42页。]司法解释规定中将“可能影响其忠实履行管理人职责”与其他条件所并列，对于这种规定的理解不能简单化，既不能认为只要存在法律明确规定的情形一概会影响到管理人忠实履职，也不能认为所有的情形下都需要再行判断是否会影响到管理人忠实履职，而应该从制度目的出发，区别不同的情形，分别从立法列举的范围之外或之内进行裁量认定。比如对于同学关系、同居关系、密友关系等，法院裁量的关键在于是否构成，一旦构成就应当排除其资格；而对于业务往来、经济联系而言，法院于判断是否构成之外，还须判断这种联系是否构成实质性利益冲突，如果存在一定的利益重叠，但是不至于影响破产程序公正、顺利进行，则可以仍由其担任管理人。[王欣新：《破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定》，载《人民法院报》2014年4月9日第7版。]
为企业预重整提供专项顾问服务，应当属于后者。如果管理人与破产案件所涉及的当事人或破产财产存在的关系没有达到足以影响公正履行管理人职责的程度，可不受利害关系规定的制约。有观点认为，在破产案件受理前接受债务人委托的社会中介机构接受的是单方委托，客观性、公正性不如随机指定的中介机构。[沈志先主编：《破产案件审理实务》，法律出版社2013年版，第118页。]但是至少就为企业预重整提供专项服务的社会中介机构而言，客观性、公正性不亚于随机指定的中介机构。预重整程序目的与重整程序相同，都是为了拯救企业的经济与社会价值。[张善斌主编：《破产法研究综述》，武汉大学出版社2018年版，第264～265页。]在破产程序启动之前，债权人和债务人的利益是一致的，债务人的挽救与新生也符合债权人的期待，故为预重整提供中介服务并非代表债务人或债权人某一方主体的利益，也不存在于相互冲突的利益博弈中维护委托人一方的利益的问题。且为企业预重整等提供专项顾问服务的中介机构，其从事的活动同样具有中立性与独立性，破产预先服务与管理人在利益方面具有一致性和相容性，在事务性质上具有同一性和延续性。原则上由提供破产预先服务的中介机构担任管理人不会影响管理人公正忠实履职。而且由社会中介机构为企业提供预重整服务，是市场经济发展的客观需要，有助于破产法的实施和破产程序的顺利进行，应当加以支持和鼓励。如果不允许提供预重整服务的社会中介机构在随后的破产程序中担任管理人，会大大降低社会中介机构从事预重整工作的积极性，不利于破产程序的完善，不符合破产法的发展趋势与运作规律。[王欣新：《破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定》，载《人民法院报》2014年4月9日第7版。]
破产程序应平衡公平和效率两大立法价值。过于追求公平而忽视效率也不可取。预先提供过服务的社会中介机构熟悉企业情况，能够有效地减少沟通与博弈成本，也能够保证重整工作获得专业力量的支撑，可以极大地提高破产程序处理的效率。提供过咨询服务的中介机构继续担任后续破产程序中的管理人所带来的执业风险和道德风险，可以通过加强监管与处罚来防范，无须将其完全排除于管理人之外。[许胜锋：《管理人制度适用的现实困局及立法建议》，载《法律适用》2017年第15期。]
综上，在破产申请受理前为企业预重整等提供专项顾问服务，与《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条第4项规定的“现在担任或者人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”这类代表一方主体利益的情形并不完全相同，原则上可不作为该中介机构选任为管理人的消极条件。但是如果社会中介机构在提供前期服务之后，确实不能再依法公正地履行职务，则人民法院可以根据《企业破产法》第24条第3款第4项的规定，认为其属于不宜担任管理人的其他情形，不指定该社会中介机构为管理人。
【参考依据】
《企业破产法》
第24条 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
有下列情形之一的，不得担任管理人：
（一）因故意犯罪受过刑事处罚；
（二）曾被吊销相关专业执业证书；
（三）与本案有利害关系；
（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》
第23条 社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：
（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；
（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；
（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；
（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
第24条 清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：
（一）具有本规定第二十三条规定情形；
（二）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；
（三）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；
（四）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。
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