2019-11-13
本文从一则破产清算案例展开，在《企业破产法》的现有理论和制度框架下讨论了共益债务的概念、范围、认定标准，以及属于待履行合同的几种情形，待履行合同的处理方式、待履行合同选择继续履行的法律后果及所产生债务的共益性质。进而从文义解释、目的解释、体系解释的角度进行分析，以期对《企业破产法》第十八条、第四十二条第（一）款正确地理解与运用。
2016年6月，习近平总书记在重庆调研时指出，当前和今后一个时期，制约我国经济发展的因素，供给和需求两侧都有，但矛盾的主要方面在供给侧。贯彻新的发展理念就要加大供给侧结构性改革力度，更多运用市场化、法治化手段有效化解产能过剩，促进产业优化重组，降低企业成本，发展战略性新兴产业和现代服务业。破产制度是解决企业产业深层次矛盾、优化资源配置、提升企业产业效能的重要法治途径。近年来人民法院破产案件的受理数量逐年增加，破产制度在优化营商环境、深化供给侧结构性改革中的积极作用逐渐显现。同时，我国破产法规定过于简化，个别条款从文义上存在歧义等不当之处也随之凸显。以破产程序中待履行合同相关制度为例，其他国家的破产立法除了构成要件清晰、法律后果明确的一般规则外，通常还会以专门对房屋租赁、劳动、委托、专利许可使用、特许经营、期权期货等合同做出特别规定。我国破产法关于待履行合同的处理方式仅有《企业破产法》第十八条、第四十二条第（一）款这样原则性、一般性的规定，而且在理解上存在歧义。以下详述之。
问题的提出
原告江苏腾飞建筑集团有限公司（化名，以下简称“腾飞公司”）诉被告江苏方舟实业有限公司（化名，以下简称“方舟公司”）建设工程施工合同纠纷于2014年8月经人民法院调解结案。依该民事调解书：一、方舟公司尚欠付腾飞公司涉案工程款共计2900万元；二、方舟公司应当首先支付腾飞公司工程款人民币200万元；三、腾飞公司于收到200万元后7日内协助方舟公司办理涉案1、3号厂房结算备案手续；三、方舟公司完成1、3号厂房结算备案手续后3日内支付腾飞公司300万元；四、方舟公司于完成1、3号厂房结算备案手续后三个月内支付腾飞公司1900万元，腾飞公司收到上述工程款后7日内配合方舟公司办理2号厂房结算备案手续，待2号厂房结算备案手续办理完毕时，方舟公司支付余款500万元。方舟公司不能支付上述任何一笔款项，应按中国人民银行同期贷款利息的双倍计算利息。另，腾飞公司与方舟公司各承担本案诉讼费55740.5元。
后腾飞公司与方舟公司履行完毕该调解书的第一、二、三项，方舟公司向腾飞公司支付500万元，腾飞公司配合其办理完毕1、3号厂房的的结算备案手续。
2016年5月，南京中院受理江苏昌荣贸易有限公司对方舟公司的破产清算申请。2016年7月，腾飞公司向管理人申报了债权，债权金额为28338654.3元，其中本金24000000元，利息4278241.66元，诉讼费55740元，该债权已经第一次债权人会议确认为普通债权。2018年10月，管理人向南京市中级人民法院申请执行，要求腾飞公司配合办理2号厂房结算备案手续等义务。南京市中级人民法院以方舟公司并未按民事调解书先履行给付义务，不符合人民法院受理执行案件的条件，予以驳回。2019年5月，管理人主持召开债权人会议，明确表示需要腾飞公司配合其办理2号厂房的相关结算备案手续。2019年6月，腾飞公司向人民法院起诉，请求将被告所负债务确认为共益债务优先清偿，并要求被告提供担保。
本案涉及以下法律问题，在破产程序中，管理人要求债权人继续履行经人民法院确认的债务人、债权人互负对待给付义务、且有先后履行顺序的调解书时，债务人所负对待给付义务是否应当列为共益债务？如果属于共益债务，那么原告的请求权依据是《破产企业法》第四十二条第（一）款。但是，《破产企业法》第十八条规定的同样是破产程序中待履行合同的处理方式，二者适用的情形基本相同。那么，本案的请求权基础是《破产企业法》第十八条还是第四十二条第（一）款？二者是什么关系？债权人是否可以选择适用？如果二者择其一，诉讼请求是否应当变更为请求人民法院将其被告所负债务确认为共益债务优先清偿，或者要求被告提供担保？
共益债务的概念、范围、认定标准
公益债务的概念
学界关于共益债务的界定没有实质的区别，以范健、王建文对共益债务的定义为例，“共益债务是在破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而负担的债务”。
共益债务的范围
《企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三） 因债务人不当得利所产生的债务；（四） 为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五） 管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六） 债务人财产致人损害所产生的债务。”共益债务由债务人财产随时清偿。《企业破产法》关于共益债务的列举是完全列举，司法上不能再创设。
共益债务的认定标准
债务发生的时间须在受理破产申请后，是认定共益债务的形式标准。具体到《企业破产法》第四十二条第（一）款的规定，从字面看容易产生歧义。双方当事人均未履行完毕的合同所确定的债务发生时间一定是在受理破产程序前。管理人或者债务人请求履行的时间才发生在受理破产申请后。本条的正确理解是，在受理破产申请前已经存在的、双方均未履行完毕的合同，在受理破产申请后、因管理人或者债务人请求对方当事人继续履行合同所产生的债务为共益债务。北京大学许德风教授也曾诟病过该条款的不当性，“我国《破产法》第42条的一项的规定存在歧义与不当。第一项放在“人民法院受理破产申请后发生的下列债务”之下并不合适，毕竟破产中尚未履行的合同是早在破产开始前就签订的，其项下的债权债务也在签订时便已产生，选择本身并不是合同之债发生的原因。……比较而言，德国法上的用词更为精确，如期《破产法》第55条第1款第二项明确规定共益债务是’以为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限’。”
另外，对于合同相对人在受理破产申请前已履行的部分，其要求债务人为对待给付的请求权是何种性质？依《企业破产法》第四十二条第（一）款的反面解释，合同相对人在受理破产申请前已履行部分对应的对待给付义务，因产生于破产申请受理前，应当为普通债权。德国法也有类似的规定。但美国破产法基于合同的不可分性，将所有根据合同产生的债务，无论发生于破产申请受理前还是破产申请受理后，都作为破产费用优先清偿。笔者更赞同我国和德国破产法的做法，因为后者无疑会增加合同履行的成本，不利于破产财产的维护。
2、需为全体债权人的共同利益，是认定共益债务的实质标准。这是由破产财产最大化原则决定的，法律之所以赋予共益债务优先清偿的地位，是因为履行共益债务所带来的收益大于履行共益债务所支出的成本，从而对破产财产有所增益，进而维护全体债权人的共同利益。具体到本案中，方舟公司一再要求腾飞公司继续履行调解书确定的义务，也是因为如果腾飞公司配合其办理厂房的结算备案手续，厂房取得产权证后，破产财产的价值必然有所增益。调解书所确定的债务总额为28338654.3元，而经过评估2号厂房的变现价值为70342200元。而本案中，方舟公司欠付腾飞公司的诉讼费用应当作为普通债权处理，因其发生在破产程序受理前，且不会对破产债务有所增益。
破产程序中待履行合同选择继续履行的法律后果
目前学界对于破产程序中待履行合同处理方式划分为继续履行、拒绝履行、解除合同、撤销合同、转让合同等情形，本文限于篇幅仅讨论继续履行的处理方式及产生的法律后果。
待履行合同
我国《企业破产法》第十八条规定的待履行合同专指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。这种双方互负对待给付义务的双务合同大致有以下几种情形：第一，双方均未履行；第二，一方未履行，而另一方部分履行；第三，双方均为部分履行。因此，一方在受理破产申请前已经履行完毕，另一方未履行或部分履行的合同不属于待履行合同。
（二）我国《企业破产法》关于待履行合同的处理方式及法律后果
我国《企业破产法》第十八条规定了待履行合同的处理原则。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
由此可见，破产程序中待履行合同的主体是债务人及其管理人，他们可以基于履行合同是否对破产财产有所增益而选择继续履行合同或者解除合同，而债权人没有选择权，这是《企业破产法》基于破产财产最大化原则作出的特殊规定。债权人虽然没有权利选择是否履行合同，但可以催告债务人及其管理人继续履行合同或者及时作出是否履行合同的决定；并且债权人可以要求债务人提供担保；以及根据《企业破产法》第四十二条第（一）款，继续履行所产生的债务为共益债务，由债务人财产随时清偿。我国破产法对债权人的保护比较到位，其他国家，例如日本破产法没有规定债权人有要求债务人提供担保的权利。大概出于债务人处在破产程序中，很难再提供担保物的考虑。但对于待履行合同继续履行所产生的债务作为共益债务处理，各国法律的规定基本一致。
管理人选择权的限制
基于前文关于待履行合同及其法律后果的论述，具体到本案中，尽管选择继续履行合同有利于全体债权人的利益，但是否债务人及其管理人必然选择继续履行涉案调解书。为避免债务人及其管理人在应当继续履行的情况下拒绝履行合同，或者履行成本高于收益、不应当继续履行的情况下个别清偿等非理性选择，应当对其选择权进行司法限制。我国破产法并无限制管理人选择权的相关规定。但人民法院可否在具体案件中根据自己的政策考量，或参照美国破产法的原则，作出支持或拒绝支持破产管理人拒绝履行合同的主张。
商事判断原则。允许破产管理人基于履行合同的成本与收益的衡量而自主决定是否继续履行合同。
过重负担原则。只要合同的履行不会造成财产绝对价值减少，破产管理人就不得拒绝履行合同。这是美国法院在不允许破产管理人拒绝履行合同时经常采取的理由。也就是说，没有破产法上的特殊理由，应当尊重合同法等非破产法确立的原则，即应当遵守合同约定继续履行，从而维护交易安全、稳定及相对人的合理预期。笔者赞同这种观点，虽然破产法自成系统，但若没有强有力的理由，不应当与其他非破产法的处理原则相冲突，目的在于保持法律体系内部的自洽性。
3、利益平衡检验。按照该原则，若相对方因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失显著、不成比例地超过破产财团因此获得的利益，破产管理人不得拒绝履行。该规则一定程度上能够减少破产管理人非理性的选择行为，但其局限性在于只有在利益对比显著不公平的情况下适用。
综上所述，尽管我国《破产企业法》关于待履行合同的规定过于原则化，甚至某些条款存在歧义。但通过待履行双务合同的处理方式的重新思考，基于文义解释、目的解释、体系解释等法律解释方法，可以得出《企业破产法》第十八条与第四十一条第（一）款不是选择关系，而是递进关系的结论，是对待履合同债权人的双重保障，待履行合同债权人既可以要求债务人提供担保，又可以要求其债权作为共益债务随时清偿。第四十一条列举的共益债务的六种情形，其中第（一）款明确规定待履行合同在受理破产申请后继续履行所产生的债务属于共益债务。《企业破产法》第十八条规定的待履行合同的处理方式，第四十一条规定待履行同同继续履行的法律后果。限于笔者的知识面及实务经验的局限性，本文的疏漏在所难免，笔者仅就破产清算个案中的遇到的待履行合同处理原则及共益债务问题进行论述，以期引发大家对破产法代履行合同制度的关注与思考。
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