2019-11-13
关于破产管理人的法律性质有“法定机构说”和“债权人代表说”;我国管理人的选任方式有“名册+随机制”和“名册+竞争制”,名册制本身存在阻碍市场充分竞争、无法动态反映管理人履职能力的缺陷,随机制一味追求形式公平影响破产案件推进,竞争制存在成本高、易垄断、适用范围受限等问题;需通过强化名册制管理,优化管理人选任方式,推进管理人职业化等进行完善。
一、破产管理人的法律性质
(一)法定机构说
“法定机构说”认为,破产程序是一种概括性强制执行程序,其行为利益的主体为全体债权人,管理人是一个法定的机构,既不代表债务人也不代表债权人,而是代表破产程序中所有参与者的利益,是基于职务的要求而参与破产程序的。这种观点主张管理人应由法院来委任并受法院监督,是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。
(二)债权人代表说
“债权人代表说”认为,管理人仅仅是债权人利益的总代表。因为,公司一旦进入破产程序,债权人的利益最易受到侵害,必须有一种特别的制度来保护所有债权人的利益。管理人主要是代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产和处理破产事务的人,它是破产法“债权人利益充分保护”原则的主要体现者。
二、当前我国管理人选任方式及其问题
(一)我国管理人选任方式
1.名册+随机制
该种选任方式是指人民法院编制管理人名册,按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人;
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二条规定各地区的高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量,确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。由直辖市以外的高级人民法院编制的管理人名册中,应当注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区。
实践中各地的操作方式亦有所不同。比如上海、河北等地是由其高级人民法院编制全省统一适用的管理人名册,也有像深圳、福州等地是由其中级人民法院编制适用的管理人名册。
管理人实行名册管理制度的出发点在于:面对众多形式上具备法定资格的社会中介机构及个人,若完全不加区别地指定他们担任管理人难以保证破产案件管理工作的质量和效率,故需要建立一个适当的管理人实质能力预选制度。
2.名册+竞争制
竞争制是指对于重大、疑难、复杂的破产案件,通过引入竞争机制,对参与遴选管理人的中介机构进行逐项评分等方式,择优选取最适合破产案件的管理人。
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十一条规定:对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,人民法院可以采取公告的方式,邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争,从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家;
(二)选任方式存在的问题
1.名册制存在的问题
名册制一定程度上阻碍了市场充分竞争,人为地将管理人市场设置了准入门槛和地域藩篱,遏制了管理人服务这一生产要素在市场中的自由流动,市场机制难以完全发挥资源配置效用。且编制、管理和维护名册的成本较高,法院编制名册考虑因素难以完全真实反映中介机构的履职能力强弱和动态的能力变化,无法及时、全面地掌握中介机构的动态变化,保持名册编制与中介机构竞争动态相一致,客观上造成中介机构入册标准虚化、名册成员固化的现象。
2.随机制存在的问题
随机方式一味讲究形式公平,对管理人履职能力、在手案件量等均不作考察,忽视了案件效率因素,不仅造成被选中的中介机构并不适格,而且对于专业能力较强、机构规模较大的中介机构并不公平。由于当前无产可破案件占据一定比重,部分中介机构基于案件收益不高,不愿担任管理人,履职积极性较低,对于随机制的选任方式恶意逃避,影响了破产工作质量和效率。
3.竞争制存在的问题
竞争方式缺点在于:一是程序成本高。操作较为复杂,产生管理人的时间较长,影响管理人进场后部分节点控制;二是产生市场垄断。优质资源过度集中在少数机构手中,容易造成垄断局面,不利于中介机构培育和市场长期发展;三是适用范围受限。中介机构挑肥拣瘦,不愿参加收益不高的破产案件竞争选任;四是存在司法寻租问题。
三、管理人选任方式的完善建议
(一)强化名册制管理
对于管理人名册的编制,应根据案件量增长情况确定在册中介机构总数,择机适当扩容;根据中介机构履职表现,定期调整在册机构,施行管理人的动态和分级管理,实现优胜劣汰的市场竞争。
法院在破产管理人名册管理上也要体现出公平公正的原则,例如法院通过随机抽取破产管理人的模式会影响到破产清算管理,因为随机抽取的管理人可能并不适应该案件,因此要减少法院编制管理人名册的自由裁量空间。
(二)优化管理人选任方式
在实务操作中,北京市二中院对破产人选任机制进行了有益的尝试,他们采取了竞争与随机双结合的形式,值得我们借鉴与思考。在选任破产管理人时,北京市二中院将擅长财务清算的会计师事务所与擅长法律事务的律师事务所进行有机的结合,并在债务人、中介机构以及相关方进行沟通后,让中介机构出具工作方案,所有方面都符合破产案件管理的客观要求后,通过摇号方式确定案件管理人。另外可在管理人选任的地域范围上进行扩容,面向省内乃至全国的在册机构发布破产案件选任管理人公告,在报名的在册中介机构中根据规模、能力、经验等因素确定高低次序,圈定入围摇号名单,摇号选择管理人。在随机方式的公平属性中注入竞争属性,兼采各自优点,弥补各自不足。
因竞争选任管理人将打破地域管理人名册的限制,为培育本地管理人市场,给予其发展的缓冲期,可以考虑以“主辅联合管理人”的方式,让本地管理人有更多机会参与诸如上市公司重整案件管理人工作。具体而言:“主管理人”以不限地域的竞争方式选任,“辅管理人”则限为本地管理人竞争选任。由“主管理人”和“辅管理人”搭建联合管理人团队,明确各自分工职责和报酬分成,协同配合推进管理人工作。待本地管理人经验丰富后,再实现充分的市场竞争。
(三)建立破产管理人职业化制度
被选任对象自身是否优秀、能力的高低,这同样决定了能否选任出合格的破产管理人。古语有云“术业有专攻”,为了提高破产案件处理的数量与质量,破产管理人必须专业化,必须由专门从事这一职业的组织或者个人来担任,而破产管理人的职业化就能很好地解决这一问题。
去年末,南京中院会同司法局共同申请设立了管理人协会,管理人协会为南京地区管理人队伍发展搭建了良好平台。通过行业内部自治管理,规范成员执业行为,维持行业秩序,互帮互助,建立常态化的业务交流和学习机制,提升行业整体素质。
结语
管理人是破产程序的重要主体,也是困境企业实施市场化退出和挽救的关键一环。选任适格的管理人既是破产制度自身完善的需要,也是管理人市场发展的需求。建立并完善符合我国审判需要的破产管理人选任制度,设计科学的管理人选任程序,是高效发挥破产制度功能,清理“僵尸企业”,推进供给侧改革的重要支点。
参考文献:
1.王卫国主编:《破产法精义》,法律出版社,2007年版,第36页。
2.李曙光:《破产法的转型》,法律出版社,2013年版,第104-105页。
3.王欣新:《破产法》(第三版),中国人民大学出版社,2011年版,第79页。
4.齐明:《破产法学:基本原理与立法规范》,华中科技大学出版社,2013年版,第76页。
5.姚志坚、蒋伟、吴艳《破产管理人选任问题研究—以法律经济学为视角》,2017年,江苏破产法论坛会议论文。
6.奚晓明主编:《企业改制、破产与重整案件审判指导》,法律出版社,2015年版,第2页。
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