青海树人 纪雪 | 预重整制度研究
2020-05-19
预重整制度研究
预重整制度研究
最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”），《会议纪要》第22条指出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”《会议纪要》中的“庭内重整制度”指的是《企业破产法》中的破产重整制度，而“庭外重组制度”指的是传统商业性质的企业兼并重组，二者的衔接即破产预重整制度（以下简称“预重整”）。《会议纪要》在一定层面上承认了预重整的合理性，并鼓励企业在启动破产重整程序前进行预重整。本文从预重整的概念、特点及优势等方面出发，对预重整制度涉及的形式、对象、主体及操作流程等进行介绍，希望通过本文能够使大家全面了解预重整。
一、预重整概述
（一）预重整的概念
预重整是在美国企业破产重整的实践中应运而生的。1978年，美国《破产法》明确可以在企业进入破产重整程序前对自愿协商制定的重整方案进行表决，但学术界没有形成统一的定义。
鉴于预重整没有明确的法律规定，结合多数专家意见将预重整概括为：预重整是指债权人、债务人、出资人等利害关系人在破产重整程序之前就重整事项进行谈判并达成重整计划草案；在进入破产重整程序后，由法院依法审查、裁定确认重整计划草案的一种困境企业拯救机制。
（二）预重整的特点和优势
1.预重整的特点
从时间上看，必须在企业进入破产重整程序之前，也即法院裁定受理破产重整申请之前；
从参与主体上看，应由债权人、债务人、出资人等利害关系人在破产重整程序外进行协商决定相关事项，法院除了可以许可预重整并给予一定业务指导外，不进行其他审判活动，也不对协商结果在预重整阶段给予效力上的认可；
从方案效力上看，预重整期间形成的预重整计划方案或者预重整阶段的表决票效力及于破产重整程序；
从目的上看，预重整的目的是转入破产重整程序，并使预重整计划方案获得法院批准成为正式重整计划，获得破产法上的执行效力。
2.预重整的优势
因传统的企业兼并重组具有很多劣势，例如重组方案和投资协议不具有强制性的司法效力，在表决人数上也不能按照少数服从多数的原则进行，更不能通过法院强制批准的方式通过重组方案等等，从而诞生了破产重整制度。然而，破产重整制度也出现许多弊端，造成重整程序实施困难重重。与破产重整制度相比较，预重整解决了破产重整制度实施过程中所不能解决的问题。
首先，可以更真实地呈现企业价值。企业是否可以重整关键是其是否有经营价值，但重整实践中，很多企业直接进入破产重整程序，各方基于对破产走向及企业商业信誉丧失的担忧，会对企业未来形势和价值预期急剧调整，导致市场机制并未实际发挥作用。开展预重整，可以对企业的未来走向进行充分论证，各方可以在更客观的环境中对公司走向作出判断，能够更真实地呈现出企业的价值。
其次，可以提高破产重整效率及成功率。《企业破产法》规定，提交重整计划草案的期限最长为九个月，超过期限法院将会裁定终止破产重整程序并宣告企业破产。但由于债务人资产和负债的复杂程度，往往存在管理人或者债务人不能在法定期限内完成重整方案制定的情况，预重整将破产重整程序中的核心环节提到破产重整程序受理前，大大缩短了重整计划的提交期限，能够提高破产重整效率；与此同时，通过预重整阶段梳理企业债权债务关系，与债权人完成初步谈判，积极引入战略投资人，为重整计划的拟定提供坚实基础条件，能够大幅提高重整成功率。
再次，可以降低企业的商业信誉损失。企业进入破产程序，经营环境势必受到影响，商业信誉也会受到影响。而预重整是在进入破产重整程序前，通过相关方的沟通协调达成重整计划草案，不影响企业的正常经营，最大限度保护了企业的商业信誉，更有利于企业后续的生产经营。
最后，可以降低法院强裁的风险。《企业破产法》规定重整计划经两次表决不通过，在符合一定条件时法院有权强制批准。但是法院强裁也存在风险，可能涉及为了公共利益而损害部分债权人利益。预重整则可以使这一风险降低，因为在预重整阶段利害关系各方当事人已经通过充分沟通协商，就重整计划草案初步达成一致意见，法院只需要在破产重整程序中对表决通过的重整计划草案予以批准，赋予其强制效力即可。
（三）预重整的对象选择
重整制度的目的是拯救企业，企业出现破产原因，只有具备拯救价值的企业，才适用预重整和破产重整机制进行拯救，如果不具备拯救价值，勉强进行预重整和重整，不仅浪费重整费用，而且浪费国家行政资源和司法资源，还可能会损害债权人的利益。
拯救价值就是指企业的重整价值，是预重整、破产重整的基本要求，核心就是企业继续经营价值大于破产清算的价值。那么，什么样的企业具备拯救价值呢？
结合最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》以及温州市、北京市、深圳市、上海市、四川省、山东省相关法院办理企业破产案件的工作规范或者指引，总结出具有拯救价值的企业主要具有如下特点，这些特点虽然不要求缺一不可，但需要同时具备几个，才能综合判断企业是否具备拯救价值。
1.符合国家产业结构调整政策，具有发展前景；
2.工艺技术、专用权利、特许经营资质等无形资产具有一定利用价值；
3.具有较好的品牌效应和品牌形象；
4.企业信誉有恢复可能；
5.企业管理、经营团队和销售网络良好；
6.有较为确定的意向投资人准备注入资金；
7.能够体现企业重整价值的其他情形。
（四）预重整的启动模式
预重整的启动模式分为法院启动和政府启动两种。
法院启动预重整主要有两种情形，一种是债权人或者债务人直接向法院申请预重整，法院予以受理并作出预重整决定；另一种是债权人或者债务人向法院申请破产重整，法院先行预立案，经听证认为债务人有重整价值和可能，暂时不裁定破产重整而作出预重整决定。
政府启动预重整主要是指企业出现债务危机向当地政府请求拯救并要求预重整，或者债权人向当地政府要求债务危机企业预重整，当地政府认为债务危机企业有重整价值和拯救可能，作出预重整决定，并指定管理人进行指导、监督和协助。
（五）预重整的形式
广义的预重整形式有四种，狭义的预重整为下列形式中的前三种。
1.在破产申请受理前，由债权人、债务人、出资人和战略投资人在律师事务所或会计师事务所等中介机构协助下，协商谈判达成重整计划草案，然后由债务人或者债权人依法申请破产重整，在破产重整程序中经法院裁定批准重整计划草案；
2.法院裁定受理破产清算程序后，在宣告债务人破产之前，由债权人、债务人、出资人和战略投资人进行协商并完成重整计划草案，再由债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人向受理法院申请破产重整，案件由破产清算程序转为破产重整程序。
3.作为破产重整前置程序的预重整，即法院在破产重整案件受理前，指定管理人提前介入，组织债权人、债务人、出资人和战略投资人进行协商谈判，法院从中指导和协助，达成初步重整方案后，法院再受理破产重整案件。
4.政府参照第三种形式直接受理预重整。
（六）预重整的申请主体及管理模式
1.预重整的申请主体
《企业破产法》规定破产重整的申请主体可以是债权人或者债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，预重整的申请主体与破产重整相同。
2.预重整中企业的管理模式
《企业破产法》第七十三条规定，重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。因此，企业进入破产重整程序，可由管理人予以接管进行重整，也可以在法院批准后，在管理人的监督下由债务人自行重整。预重整的管理模式主要解决由谁主导并实施预重整，主流观点和实践方式都倾向于企业自行管理，管理人接管的很少，因此可以根据企业的实际情况，原则上采取以债务人自行管理的模式，例外情况下采取管理人接管的模式。
预重整期间债务人自行管理模式下，债务人应当像往常一样负责管理企业，自行担负预重整工作任务并接受预重整管理人的监督和指导。当然，政府的帮扶和法院的指导也是预重整成功的关键因素。
二、预重整的相关主体介绍
通过上述介绍，我们对预重整的概念、特点、优势、对象选择和主要形式及启动模式、管理模式等有所了解，接下来需要了解一下预重整涉及的相关主体和预重整的实施流程。
（一）债务人企业
债务人企业在预重整程序中主要有如下工作：
1.分析是否符合破产条件
如果要通过预重整程序解决债务危机，需要分析企业是否符合破产条件。经过分析，企业不具有破产原因或者不符合破产条件的，就不能进行预重整。
2.掌握资产和负债情况
企业应当充分掌握自身的资产和债务情况,可以委托中介机构对财务情况出具审计报告，对资产价值出具评估报告。在确认资产状况和负债状况的同时，也能够证明企业是否符合破产条件。
3.决策机构作出预重整决定
因预重整通常由债务人企业自行管理，所以无论是债务人还是债权人申请预重整，都需要债务人企业同意预重整。根据《公司法》第三十七条、四十六条规定，债务人企业应由股东会、董事会行使职权作出预重整的决定。根据《企业破产法》规定，占注册资本十分之一以上的出资人也可以申请破产重整，但由于出资人提出预重整，本身就是针对股东会、董事会不能形成有效决定而言的，因此出资人申请预重整不需要经过股东会、董事会决定。
4.准备预重整的申请资料
根据《企业破产法》规定企业具备破产原因。符合条件的申请人向法院申请破产重整，应当提交破产申请书和有关证据，预重整需要准备的申请资料与破产重整相同。
（二）法院
法院在预重整中主要有如下工作：
1.受理预重整申请
第一种形式的预重整，在前期债权人、债务人、出资人和战略投资人等为达成重整计划草案进行协商谈判过程中，法院不介入；当重整计划草案协商确定，债权人或者债务人申请重整后，法院依法受理申请，开始履行《企业破产法》规定的破产重整程序中的法院职责。
第二种形式的预重整，如前所述是发生在法院受理企业破产清算后、宣告破产前，这种形式下，法院的职责就是《企业破产法》规定的相关职责。
第三种形式的预重整，与前两种形式不同的是，这种形式的预重整，源于债权人或者债务人对企业申请破产重整，法院根据实际情况建议对企业先行实施预重整，因此不同地区的法院会采取对案件进行“预登记”或者编立“破预登”案号等不同的方式进行受理登记。
第四种形式的预重整系政府受理，不涉及法院受理，但是为了便于后续预重整与破产重整程序的有效衔接，政府与法院需要保持良性沟通。
2.听证程序
根据《全国法院破产审判工作会议纪要》精神，法院在接到债权人或者债务人预重整申请后，在裁定受理前，认为企业债权债务关系复杂、债务规模较大的的，为了了解企业是否具有破产原因以及有无预重整的必要性和可行性，可以组织听证。
3.决定预重整
法院可以决定预重整，先予“预登记”立案，待预重整结束时决定是否转入破产重整程序。
上述听证程序和决定进行“登记”立案，均指的是第三种形式的预重整。在企业正式转入破产重整程序后，依据《企业破产法》指导和监督破产工作。
（三）政府
政府在预重整中主要完成如下工作：
政府受理预重整，参照法院受理预重整的程序，但相比法院受理的程序灵活和宽松。第一，政府收到预重整申请后，进行形式审查，参照法院听证要求举办听证会，听取相关部门及法院的意见；第二，为了使预重整与破产重整程序相衔接，并取得法院的支持，通常与有管辖权的法院进行对接，也就是经常说的“府院联动机制”，有时候也需要与银行等金融机构对接，也就是经常说的“府院银联动机制”；第三，通过审查与听证，认为符合预重整条件的决定预重整；第四，参照破产管理人的指定制度，指定预重整管理人或者指定清算组；第五，指导、监督预重整工作。
（四）管理人
1.预重整管理人是临时管理人
鉴于第一种形式预重整法院和政府均不介入，由相关方自行达成重整计划后直接申请破产重整，指定管理人；第二种形式预重整是在破产程序中进行，已经依法指定破产管理人。因此，预重整管理人指的是第三种、第四种形式的预重整程序中的管理人。
预重整不是正式的破产重整，预重整管理人也不是正式破产管理人，预重整转入破产重整时，法院不是必然选择预重整管理人担任破产管理人。因此，预重整管理人是临时管理人。
2.预重整管理人的选任
除了政府受理的预重整中，可能根据实际情况抽调有关部门、机构人员组成清算组负责预重整工作外，一般在第三种和第四种预重整形式中，法院或者政府会参照破产管理人制度，并结合最高人民法院和地方法院的相关规定，选任预重整管理人。
法院选任预重整管理人一般通过随机选任、竞争选任、推荐指定和直接指定的方式；政府选任预重整管理人一般参照法院选任管理人的制度自行规范选任的程序、条件，然后通过竞选、招募或者自行组建等方式指定预重整管理人。二者不同的是，政府往往考虑预重整需要相关职能部门的协调和帮扶，会要求相关职能部门派员参加，组织成立清算组担任预重整管理人。
3.预重整管理人的职责
法院或者政府一般会要求预重整的管理人参照《企业破产法》第二十五条的规定履行职责。但是，预重整毕竟不是破产重整，职责范围肯定与破产重整有所不同。预重整主要是把企业的资产、债权债务等基本情况梳理清楚，组织利害关系人进行商谈，引入资金进行资产和债务重组，然后制定预重整方案提交临时债权人会议表决。鉴于此，我们可以参照《企业破产法》将预重整管理人的职责确定为以下几个方面：指导、监督债务人企业自行预重整；调查债务人企业基本情况，梳理资产和债务状况；接收、登记、审查债权；协助债务人引入投资人；协助债务人进行继续营业；协助、督促债务人制作预重整计划方案；提议召开临时债权人会议讨论预重整相关事项；接受债务人委托，参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等。
4.预重整管理人的报酬
预重整进入破产重整后，预重整管理人完成职责，是否继续担任破产重整的管理人，由法院另行确定。那么，如何确定预重整期间管理人的报酬？目前没有明确的预重整管理人报酬制度。
实践中，一般在预重整期间，临时管理人不提取报酬。在预重整程序终结后，如临时管理人继续担任破产重整管理人，可以参照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，并结合预重整管理人的实际履职情况和效果等因素综合确定或者调整管理人报酬；如法院受理破产重整时重新指定破产管理人的，预重整报酬由法院确定，并且列入破产费用。
三、预重整的操作流程
（一）预重整的操作流程
因预重整没有明确的法律规定，所以在预重整的实施阶段，也没有固定的操作流程。从实践经验出发，作如下总结：
1.第一种形式的预重整，操作流程主要为：第一，债务人企业根据自身实际状况梳理资产和债权债务关系；第二，债务人与主要债权人、出资人、意向投资人等利害关系人进行谈判、协商；第三，根据协商达成一致的情况，准备投资协议和重整计划草案；第四，依据《企业破产法》确定适合的申请人，申请破产重整程序；第五，法院收到申请材料后，审查后确定是否受理破产重整。
2.第二种形式的预重整，操作流程主要为：第一，在债务人进入破产清算程序后、宣告破产前，管理人委托的中介机构对债务人财务进行审计情况和资产进行评估；第二，管理人基于审计和评估情况，代表债务人与债权人、出资人、战略投资人谈判、协商；第三，协商达成一致后形成重整计划草案；第四，依据《企业破产法》确定适合的申请人，申请破产清算转为破产重整程序；第五，法院收到申请材料后，审查后确定是否同意程序转换。
3.实践中，一些与预重整相关的操作规范，主要是针对第三种形式下达预重整，政府决定的预重整一般参照第三种预重整进行。操作流程主要为：
第一，法院或者政府受理预重整；
第二，参照破产管理人制度指定临时管理人，并确定临时管理人的职责范围；
第三，管理人指导、监督、协助债务人共同制定预重整工作方案，就预重整工作作出切实可行的工作安排；
第四，根据债务人的债务清册，通知已知债权人进行预重整债权申报并予以公告；
第五，管理人对债权进行登记、审查，并编制债权表；
第六，招募战略投资人，并与意向投资人商谈具体的投资方式和条件等，协商达成一致后签署投资协议；
第七，拟定预重整计划方案，并征求债权人、出资人、意向投资人等利害关系人的意见，对预重整计划方案进行修改和完善；
第八，召开临时债权人会议，参照《企业破产法》有关重整的相关规定，表决预重整计划方案；
第九，预重整管理人和债务人企业向法院或者政府报告预重整工作情况，并提交表决通过的预重整计划方案；
第十，法院认为预重整计划方案合法并具有可操作性的，确定适格主体依法向法院提出破产重整申请；
第十一，法院受理破产重整程序后，预重整正式进入破产重整程序。
（二）预重整的实施结果
破产程序开始后、宣告破产前实施的预重整，可能根据实际情况转为破产重整程序或者宣告破产清算；除了上述预重整之外，其他形式的预重整有两种实施结果，一是各相关方在预重整阶段对相互间的债权债务关系作出妥善安排，不需要进入破产程序；二是各利害关系人达成一致形成预重整计划方案，向法院申请破产重整后，预重整转为破产重整。
四、结语
预重整降低了破产重整制度的时间和经济成本，提高了破产重整的质量，有利于实现公平和效率的有机结合。关于预重整，我国破产法尚无规定，属于地方政府和法院在破产重整实践中为拯救企业危机而形成的一种创新模式，以进入破产重整程序为目标，逐渐成为破产重整制度的重要组成部分。基于此，很多地方法院已经在破产重整案件的审理规范中加入了预重整相关规定，甚至有些法院已经专门出台预重整案件的审理规范，相信不久的将来，预重整制度将会载入破产法之中。
