2019-11-13
随着我国破产案件逐步趋于专业化，这对破产管理人的专业化水平也越来越高，同时面对复杂的破产案件，管理人的执业风险也逐步上升。由于破产管理人在破产案件中的法律地位具有中立性和独立性，因此其在破产法中的法律责任也应当是独立的。针对破产管理人独立的法律责任又引发出管理人的执业风险以及如何防范的问题。
一破产管理人的法律地位
破产案件因其所涉及的的部门机关范围广，当事人众多，法律关系错综复杂，因此确定破产管理人的法律地位，明确破产管理人与各其他部门、债务人以及债权人的关系是破产案件顺利进行的前提。
根据《破产法》第二十二条规定，管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。由此可见，破产管理人在《破产法》中的法律地位主要体现在以下三个方面。第一，中立性。破产管理人中立性一般是指利益归结的无关联性，其产生是由人民法院指定，与破产企业，债务人以及债权人并不关联性。破产管理人独立于各方利益，不因任何一方利益的变化而动摇，其既不是债务人的代表人，也不是债权人的代表，而是一个中立的组织机构。破产管理人的中立性确立的是管理人、破产债务人以及债权人之间相互独立，维持破产程序中的利益平衡状态。
第二，法定性。破产管理人法定性是指破产管理人的产生、职责来源于法律规定。因管理人的一切职责来源于法律赋予，因此破产管理人在行使职责时也应当严格按照法定程序和法定内容行使职责。第三，独立性。破产管理人的独立性是指破产管理人独立于指定法院，独立于破产债务人以及债权人，其在行驶职权时依照法律规定的程序进行，不受任何机关单位，自然人和法人的约束。根据《破产法》第二十三条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。一方面，破产管理人依法行使职权，执行职务不受来自指定机关法院的领导和干涉。另一方面，债权人会议以及债务人委员会应当对管理人履行职务进行监督，管理人的独立性能够使这种监督权不流于形式。管理人具有独立性，有明确的法定职权和职责，能够调动管理人参与破产事务的积极性和主动性，不因管理人与人民法院以及其他机构的责任界限不清二相互推诿或者怠于行驶。另外，破产管理人的独立性，是设置破产管理人责任追究制度的前提，也正是因为具有独立性，不受任何机关单位，自然人和法人的约束才能独立的承担责任。破产管理人的法律地位与破产管理人执业风险密不可分，破产管理人的法律地位决定了破产管理人的行为性质，承担的法律责任，以及执业风险，若想确立破产管理人的执业风险防范，深刻剖析破产管理人的法律地位是必要的。
破产管理人的职责
破产管理人的职权
破产管理人在破产清算程序中的职权主要分为三种，一种是调查控制权，另一种经营管理权以及诉讼职权。该职权划分，主要是以管理人处分的是否是“实质性”事务而不同，在厘清破产管理人的职权前提，首点对“实质性”事务来进行界定。实质性事务主要是指在破产法中规定的，企业债务人在破产程序之前或者破产程序开始之后所作出转移公司资产、处分公司债权债务等不利于债权人利益保护的行为，包括抵销权、撤销权和取回权等。
调查控制权
我国的《企业破产法》在第18条规定破产管理人对企业债务人的具有继续经营管理的权利。第25条规定管理人有权接管债务人的内部管理事务；接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况、制作财产状况报告；
决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；提议召开债权人会议等。第26条规定在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业，应当经过人民法院许可。第28条规定管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。
经营管理权
根据破产法第69条规定在第一次债权人会议召开之前，管理人实施涉及土地、房屋等不动产权益的转让；探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的转让；借款；设定财产担保；债权和有价证券的转让；履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；放弃权利；担保物的取回以及对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。应当在实施之前及时报告人民法院。第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，包括无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。第32条规定管理人的撤销权，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人明显丧失清偿能力仍对个别债务人进行清偿的的，管理人有权请求人民法院予以撤销。第34条规定了债务人的追回权。
诉讼权
根据法律规定，管理人可以作为债务人的代理人进行诉讼，仲裁和其他法律程序。在破产程序启动后，与债务人相关的所有民事诉讼与仲裁中止，防止在处理过程中出现不利于债权人的利益。
（二）破产管理人的法律责任
破产法对破产管理人法律责任的规定主要是勤勉尽责，忠实履职，根据破产法第二十七条、第一百三十条、第一百三十一条规定的破产管理人的法律责任主要有以下四种。第一种行政责任。关于破产管理人的行政责任规定在破产法之外，律师或者律师事务所触犯《律师法》及其他相关法律、行政法规规定的，司法行政部门可依法给与行政罚款。第二种法院罚款。根据破产法第一百三十条规定管理人未按照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法出一半罚款。据此，管理人如果不尽勤勉职责，不履行职务，则指定管理人的法院有权对管理人进行罚款。第三种民事赔偿责任。破产法第一百三十条规定管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实履行职务给债权人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。由此可见，破产管理人承担的民事赔偿责任主要是财产责任。该条只规定法律行为和结果，未规定主观过错状态，因此按照一般侵权责任损害赔偿来看，破产管理人因未勤勉尽责，疏于履职而产生的民事赔偿责任一般是过错责任。第四种刑事责任。破产法第一百三十一条规定违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该并未明确指引适用刑法中的具体罪名。根据破产管理人的职权范围结合刑法罪名来看，破产管理人不能够勤勉尽责，疏于履职可适用刑法条文中关于公司类犯罪的，如职务侵占罪，挪用资金罪等。另外，刑法罪名还规定了妨碍清算罪，隐匿、销毁会计资料罪，玩忽职守造成破产、亏损罪，滥用职权造成破产、亏损罪，虚假破产罪。其中这五种罪名虽然与破产相关，但其犯罪主体并不都是破产管理人，譬如虚假破产罪的犯罪主体限于公司、企业，接受刑事处罚的也是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，刑法罪名中虽规定了与破产相关的罪名，但以破产管理人为犯罪主体的除了妨碍清算罪，隐匿、销毁会计资料罪其他并没有与破产管理人直接相关的罪名。
破产管理人执业风险的类型
根据上述破产管理人的职权分类，也可将破产管理人的执业风险分为以下几类：调查控制风险、管理经营风险、诉讼风险以及执行职务中的具体操作而引发的其他风险。
调查控制风险
调查控制风险主要存在于破产管理人在接管破产债务人企业财产阶段。在接管阶段，除了债务人主动移交的财产外，破产管理人还要将未掌控的财产搜寻出，将违法处分的财产追回等。调查控制风险主要表现在以下几个方面：第一种，股东、董事、监事、高级管理人员侵占的债务人财产，破产管理人应当及时追回。第二种，法院受理破产申请前一年内，债务人进行的无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对无财产担保的债务提供财产担保、提前清偿未到期债务、放弃债权的等损害债务人财产，损害债权人利益的行为，这部分财产需要由管理人追回。第三种，在法院受理破产申请前六个月内，债务人已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人进行的个别清偿，管理人也应当予以收回。第四，债务人为了逃避债务进行隐匿财产或者转移财产的或者虚构债务、承认不真实债务的，也应当由管理人将该部分财产收回。第五，债务人的出资人尚未履行完毕的出资义务。这五种情形都是破产管理人执业风险产生的原因，若因上述五种情况应当属于债务人的财产，而破产管理人未能够及时追回的，则会造成财务报告上的重大漏洞，债务人的财产大量流失，严重影响债权人债权的实现。
经营管理风险
破产管理人具有保管破产财产或者决定继续或者停止债务人经营的职责。基于该两项职权，破产管理人的执业风险也随之增加。
根据破产法第二十五条第5款规定，管理人在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。这是涉及到债务人经营管理的执业风险。在破产程序中，破产管理人为了实现破产财产的最大化，需要作出商业决策和大量经营措施，管理人需要尽到勤勉和注意义务，否则容易被认定为执业过失而需承担对错误商业决定导致破产企业财产损失进行赔偿的执业风险。
（三）诉讼风险
破产规定破产管理人具有代表债务人参加诉讼，仲裁或者其他法律程序的职权。在破产清算的法律实践中，破产管理人拥有公章直接以自己的名义想破产企业的债务人追收债务，对外签订由破产企业承担法律义务的合同等，向破产企业的债权人分配财产或提起有关民事诉讼等。因此破产管理人无论是法律上还实践中都有独立参加诉讼的权利。
（四）具体操作过程中面临的其他风险
破产管理人在执行职务中的具体操作还引发其他风险。
破产管理人制度中聘用必要人员的风险。破产管理人经人民法院许可后可以聘用必要的工作人员，同时管理人也必须对聘用的工作人员的行为负责。换言之，当聘用的工作人员的素质能力达不到工作的要求时，破产管理人就无法实现破产清算的准确要求，一旦工作人员出现失误，造成损害的，则由管理人承担相应的法律责任。
破产管理人的资金风险，包括报酬和垫资风险。当破产债务人的财产不足以清偿所有的破产费用时，管理人报酬以及破产费用，尤其在部分案件中破产管理人为了破产清算工作的顺利进行，通常会由管理人先行垫付或者寻找借款。若破产程序不能够顺利完结或者破产财产最终不能支付所有的破产费用，则破产管理人将面临无法获得报酬以及垫付的资金无法回笼的风险。
破产程序时间跨度大的风险。破产案件往往持续时间较长，若顺利进行清算短则几个月，有的破产转重整的案件甚至需要几年的时间来完成，而破产案件的承办大多以团队形式开展，将诸多的人力投放到一个案件之中，这是对破产管理人队伍中每一位成员的阻碍。
破产管理人执业风险的防范。
完善破产管理人执业责任保险制度
随着破产法适用的普遍，破产案件数量日益增多，破产管理人的执业风险也在成正比例的增加。但由于我国破产管理人制度起步较晚，破产管理人执业责任保险在我国普及度并不高，尤其对于律师和会计师来说，由于行业要求律师和会计师都有相应的执业保险。但律师和会计师的个人执业保险金额有限，无法适用于作为破产管理人合法存在的清算组。而破产管理人的执业责任保险可以大范围的涵盖包括管理人的过失保管义务，行使撤销权、别除权、取回权、追回权、抵销权时存在过失，决定继续或者停止债务人经营的过失，变价出售破产财产时的过失，执行破产财产分配方案时存在过失，依法为法定主体提存破产财产分配额，而过失未提存，追加分配时的过失行为等。
完善破产管理人责任豁免制度
破产管理人责任豁免制度主要是指法院指令豁免责任制度，破产管理人需向法院报告职务行为的执行情况，接受法院的指令，管理人必须遵循法院的指令办事，不得怠于执行。破产法规定了诸多管理人履行职责时需要法院批准同意的职权。因此，破产管理人在经营决策时受到法院的指令，则该部分增加的执业风险应当因法院指令而免责。
建立专项保障基金
当破产管理人的财产不足以清偿所有的破产费用时，管理人便会面临资金风险。在此过程中应当为破产管理人提供资金保障。因此，建立专项保障基金确有必要，当破产财产不足以支付管理人的报酬时，由法院从基金中提取款项以保障管理人的最低报酬，从而使得管理人机构能够继续有限运行。
破产管理人制度是我国破产制度发展的核心，研究破产管理人执业风险以及如何防范对破产管理人制度发展具有重要意义。
参考文献
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