2019-11-13
随着的不断深化和市场退出机制的不断完善，破产案件与日俱增，破产管理人的业务量持续增长，但同时也伴随着一定的执业风险，若不能充分了解和注意，很可能带来大的执业风险，并造成不必要的损失。一、刑事责任及防范措施供给侧改革（一）法律依据关于破产管理人的刑事责任，大多数国家都有明确规定，实践中有两种模式。
随着的不断深化和市场退出机制的不断完善，破产案件与日俱增，破产管理人的业务量持续增长，但同时也伴随着一定的执业风险，若不能充分了解和注意，很可能带来大的执业风险，并造成不必要的损失。
一、刑事责任及防范措施供给侧改革
（一）法律依据
关于破产管理人的刑事责任，大多数国家都有明确规定，实践中有两种模式。一种是规定在破产法上，如日本破产法规定了破产管财人特别渎职罪、受贿罪、“行贿罪”等，韩国《破产法》规定了破产受贿罪、破产赠贿罪等，我国台湾破产法也于第四章专设破产犯罪，与台湾类似的还有英国等国家。另一种是规定在其他法典之中，如美国将破产犯罪规定在美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章的五个条文，奥地利刑法、瑞士刑法、德国刑法等国家的法律也是如此规定。
新破产法仅对刑事责任进行了高度概括，只在第十一章“法律责任”第131条对于所有破产程序中违法行为者进行了总括规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”到底哪些严重违法行为应当承担刑事责任，该法没有进行具体列举。按照我国的罪行法定原则，虽然行为性质很类似，但因为主体问题，很难一一对应，操作性不强，不利于预防和惩处管理人的严重违法行为，因此还需要进一步完善。
（二）真实案例
虽然有关破产管理人刑事责任立法不够完善，但实践中已经发生作为破产管理人被追究刑事责任的真实案例，如山东省济宁市金乡县商务局原副局长代恩杰在兼任金乡县对外贸易公司破产管理人小组组长期间，在金乡县对外贸易公司拆迁过程中受贿、贪污，利用职务之便，收受该公司职工所送现金3万元，并将其向金乡县企业争取资金的11万元中的8万元据为己有，最终被判处有期徒刑6年3个月。
（三）防范措施
破产清算案件中，利益主体繁多，涉及原出资人、债权人、高级管理人员、普通员工、重整投资人、资产买受人、债务人等非常众多、错综复杂的利益群体，有些案件利益巨大，如果将这些利益主体看做运动员，管理人就相当于法院委托的裁判员，因此应当本着公开、公平、公正的原则，来处理好破产清算程序中的各种事务，引导整个破产程序良性有序推进，洁身自好，防范刑事责任风险。
二、行政责任及防范措施
行政责任是基于行政管理过程中而应产生承担的责任。管理人的资格授予和工作规范管理归属于人民法院，从目前新破产法、司法解释的规定内容看，管理人所面临承担的行政责任主要包括被处以罚款、更换管理人、停止担任管理人、通报、除名等情形。
（一）罚款
1.法律依据
新破产法第130条进行了总括规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。”
具体执行方面，最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第39条第1款规定：“管理人申请辞去职务未获人民法院许可，但仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相关事务，人民法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定和具体情况，决定对管理人罚款。对社会中介机构为管理人的罚款5万元至20万元人民币，对个人为管理人的罚款1万元至5万元人民币。”
广州市中级人民法院也结合实践进行了细化，《广州市法院审理破产案件规程》第192条规定：“管理人违反法律规定及人民法院确定的职责，未勤勉尽责，忠实执行职务义务的，人民法院可以依法处以罚款。”《广州市中级人民法院破产管理人工作报告规定（暂行）》第14条第2款规定：“管理人多次无正当理由而怠于向人民法院报告工作的，人民法院将根据破产法第130条的规定和具体情况，决定对管理人罚款。”
对管理人处以罚款时，罚款数额，由个人担任的管理人和由社会中介机构担任的管理人又有所不同。对由个人担任管理人的，罚款数额为1万元至5万元人民币；由社会中介机构担任管理人的，罚款数额为5万元至20万元。
2.防范措施
破产清算案件，事务繁多，利益关系复杂。管理人应当忠实履职，避免利益冲突和谋取个人利益；应当勤勉尽责，采用同样境地、同样专业技能的同行的同样行为标准来处理清算事务，可以高于该标准，但不建议低于该标准。
（二）更换管理人
1.法律依据
《破产法》第22条进行了总括规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”
具体执行方面，最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33条第4款和第34条第3款规定，管理人履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人。
2.真实案例
现实中，在东星航空有限公司破产清算一案中，出资人 湖北东星集团有限公司、武汉东星国际旅行社有限公司就曾以破产管理人在未经公司投资人、债权人同意的情况下，私自将公司的飞机、飞行员、股权、航时等资产转让、转送其他公司，对公司所有人、债权人合法权益的严重侵害，且律师代表在不同场所多次发表言论阻碍重组有失公允为由，提出回避申请和更换破产管理人的申请。
在湖南太子奶集团生物科技有限责任公司破产重整一案中，原出资人李途纯就曾以破产管理人没有让债权人会议行使核查债权的权利、没有给予债权人向债务人提问和质询的权利、不允许无表决权的某些债权人(如经销商)参会而损害其利益、没有让债权人会议主席主持会议、未经债权人会议决议而自行决定继续经营而且将经营权无偿交给高科奶业等程序瑕疵为由要求更换破产管理人。
3.防范措施
破产法更多的是一部程序法，程序繁多，涉及相互冲突的利益群体众多，各有诉求，难以满足所有人的诉求，一方面管理人应当严格遵守法律、忠实履职、公正执行职务，另一方面需注重每个程序的细节，确保程序公正，避免留下瑕疵，给未达诉求的人留下趁机要求更换管理人的理由和借口，给破产案件的正常推进造成不必要的障碍。
（三）暂停执业、通报批评、除名
1.法律依据
最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第39条规定：“管理人申请辞去职务未获人民法院许可，但仍坚持辞职并不再履行管理人职责，或者人民法院决定更换管理人后，原管理人拒不向新任管理人移交相关事务，人民法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定和具体情况，决定对管理人罚款。对社会中介机构为管理人的罚款5万元至20万元人民币，对个人为管理人的罚款1万元至5万元人民币。管理人有前款规定行为或者无正当理由拒绝人民法院指定的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。”
《广州市中级人民法院破产管理人工作报告规定（暂行）》第14条规定:“管理人未依照本规定向人民法院报告工作的，人民法院将记录到管理人的考评档案，并视情节轻重而予以通报。管理人多次无正当理由而怠于向人民法院报告工作的，如情节特别严重的，人民法院将其从管理人名册中除名。”
2.防范措施
法院对于受其委托行事的破产管理人有较高的要求，一旦被停止担任管理人、通报批评甚至除名，将会对以后的执业造成重大不利影响，在竞争激烈的环境中，如果不能及时消除已经发生的不利影响，很有可能丢失一块重要业务。因此，要想持续受到法院认可和委托，必须在每个案件中的各个环节保持高度警惕，按照法院的要求认真履职并及时报告。
三、民事责任及防范措施
（一）法律依据
依民法理论，破产管理人的民事责任可以分为违约责任与侵权责任两种：违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。考虑到立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人和其他利害关系人的合法利益，我国破产管理人的民事责任更倾向于侵权民事责任，而责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人。正如新破产法第30条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
具体执行方面，破产法司法解释二第33条规定：“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
广州市中级人民法院对此进行了细化，《广州市法院审理破产案件规程》第192条规定：“管理人因故意或者重大过失给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
（二）真实案例
早在2018年，在河南金瓯房地产开发有限公司和开封市金耀置业有限公司破产重整两案中，同时担任两家公司破产管理人的河南千业律师事务所因对两家公司进行合并重整，被债权人人数相对较少的开封市金耀置业有限公司债权人诉至开封中院，请求法院判决管理人向其赔偿经济损失400万元。
（三）防范措施
管理人受法院委托管理处置的破产企业财产，是属于广大债权人的，涉及众多主体的利益，因此应当忠实履职，勤勉尽责，依法、公平、公正处置债务人财产，非但不能随意处置或者分配债务人财产，还要避免因失职造成不当减损。
四、经济风险及防范措施
（一）法律依据
任何职业付出就应该有回报，破产管理人亦然，而对于破产管理人收入的唯一来源，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第4条规定：“人民法院应当以可供清偿的全部债务人财产价值为标的额，按照下列比例确定管理人报酬计算标准……”
因此，无论是最高院，还是实际受理破产案件的法院，对于破产管理人报酬的确定，基本上都是采用可供清偿的全部债务人财产价值的一定比例来收取，而破产管理人履职肯定是要付出人力和时间成本，此外还要垫付公告、刻章、开户等前期必要费用，如果按照破产企业财产价值计取的报酬太低，破产管理人将面临入不敷出的亏损后果。更有甚者，如果破产债务人属于“无人员、无场地、无资产”的三无僵尸企业，破产管理人很可能面临“无产可破、无酬可付”的现实窘境。
（二）防范措施
管理人要做好日常工作记录，详细记录担任破产管理人时所作的工作量、工作时间等一些可以量化的工作内容。同时，做好跟法院的沟通，及时报告工作的进展情况，就报酬问题与法院有关人员进行沟通，争取报酬支付以时计算、分期支付，而非最终破产终结时一次性支付。
此外，要充分发挥专长，挖掘出破产企业所埋藏或者隐藏的财产线索，不仅可以更大的保护债权人的利益，而且自身也可以获得一定的报酬，确保一个良好的收益。
五、小结
近几年，破产案件数量开始呈井喷式涌现，破产管理人业务也随之进入高速发展时期，但风险永远与机遇并存，破产管理人作为法院委托的中立机构，在执业过程中应保持客观公正、洁身自好，认真勤勉，始终保持警惕，注重每一个程序的各个细节，保障破产案件有序稳定推进，防范风险，提高收益。
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