常志峰 | 破产重整中实际控制人作为担保人的信用修复问题探析
2020-05-21
作者简介：常志峰，北京市两高律师事务所高级合伙人。
破产重整中实际控制人作为担保人的信用修复问题探析
常志峰
企业经营过程中，实际控制人（自然人）为了企业发展，通常为企业多笔借款提供担保。笔者近来处理的企业破产重整案件中，多起案件遇到了企业实际控制人因无能力承担担保责任被纳入失信被执行人后的失信信息删除问题。企业破产重整后轻装上阵，但失信信息仍然长期伴随着实际控制人，这严重影响了企业对外形象，甚至对企业恢复经营带来一些困难。故实际控制人失信信息删除显然成为破产重整过程中的一个必要性话题。
由于我国目前没有个人破产制度，自然人无法纳入破产重整调整对象，个人担保责任在破产程序中无法豁免（存在部分例外情形，某些地区通过政府协调和主要债权人表决，创设了对法定代表人担保责任的豁免机制或者保证责任暂缓承担的措施，但是均为权宜之计，也并非普遍案例，实际上对破产法、担保法、物权法均有突破，法律基础并不巩固）。因而在当下法律框架内，怎么解决上述问题，是我们法律工作者需要考虑的实务问题（注：从解决问题的现实角度出发，企业其他担保人不在本文探讨范围，本文担保人探讨范围仅限实控人、法定代表人、公司大股东等对企业形象以及运营具有重要影响的自然人担保人）。
一、重整企业担保人失信信息删除之法理基础
担保是企业对外融资过程中的重要增信措施，担保人大部分与企业拥有绝对的利益关系，一般为实控关联公司股东、法定代表人、高管或其相关亲属。根据笔者实践观察，担保人为公司的，如资产不足以承担担保责任，要么单独破产，要么与被担保企业一并进入破产程序，被纳入到破产企业范围形成合并破产重整，失信信息删除伴随着破产重整程序一并解决，故不在本文探讨之列。
因我国目前无个人破产制度，自然人担保所产生的失信问题无法在破产重整程序中得到单独解决。实践中，提供担保的自然人部分提供抵押担保、质押担保，部分提供保证担保。鉴于担保人的大部分收入来源于企业给付的利润或薪资，企业进入破产后，部分担保人因无能力承担担保责任而被列为失信被执行人。但此时被担保企业的失信信息却已经通过破产重整程序得以删除，在此情况下，是否还有必要继续保留个人失信信息呢？
笔者认为不应当继续保留前述担保人的个人失信信息。理由如下：
（一）公布失信被执行人名单是一种信用惩戒措施，企业进入破产重整程序后，如实际控制人确无财产可供执行的，无需继续适用信用惩戒措施。
最高院于2013年开展失信被执行人名单公布制度的目的为促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务，推进社会信用体系建设。[1]故失信信息对全社会予以公布，让所有与失信人发生经济往来的主体以及社会管理机构获知有效信息，限制失信人开展新的经济活动，通过对其施加社会信用影响的方式达到促其履行债务的目的。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第六条规定，“人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。”可见，公布失信被执行人名单信息是一种社会信用惩戒手段，并非单纯的强制执行措施。
作为主债务人的被担保企业进入破产重整程序，意味着一个全新程序的开始，也意味着破产企业经营秩序的恢复、破产企业债务清偿的再调整、破产企业信息的全社会公示。在不免除担保人义务的前提下，所有债权债务信息在破产信息公告、债权申报、债权审查、重整方案公示等阶段已经对外公开，担保人的个人信用也已经在各个公开渠道均可以获悉，此时已无需对担保人进行信用惩戒。如果主债务人已经通过重整获得新生并解除失信，担保人确无财产可供执行或者担保人财产无法执行的，如继续保留担保人失信信息，明显缺乏公平正义，也不符合最高院关于失信惩戒制度的设计初衷。
（二）信用惩戒与信用修复应当并行，及时删除失信信息更有利于信用机制建设
信用修复不仅仅是一个法律问题，也是一个社会问题。信用机制的建设需要国家方方面面的制度完善，尤其在法治社会发展过程中，各类司法措施对失信行为的惩戒对社会舆论的引导起到了至关重要的作用。最高人民法院基于打击执行“老赖”，解决执行难的初衷公布了失信惩戒措施，从2013年出台该规定至今，已经在全社会范围内形成了良好的社会效果与法律效果的统一。全国法院通过数年执行攻坚，已经基本解决执行难问题。
虽然信用惩戒措施已经初步起到了信用建设作用，但是信用体系的全面建设仅仅依靠信用惩戒是不足的，还需补充配套建设相应的信用修复制度。我国经济建设进入结构调整以及转型发展的新阶段，企业通过破产清算、重整、和解成为债权债务调整的重要手段之一，伴随着新常态建设，违约主体的信用惩戒与信用修复应当齐头并举。破产企业实际控制人申请企业破产，正视债务，使企业得到了债权人的认可，通过破产重整程序重生。在此过程中，作为与企业生存与经营不可分割的实际控制人也应当得到相应的制度反馈以及制度激励法院应对失信主体区别对待，区分恶意失信人员与客观履行不能导致的失信，审慎对待失信名单公布，才能使得司法惩戒手段更好的归位于服务经济和稳定发展的大局。
由上可知，担保人失信信息的删除不但未违背公布失信被执行人名单的立法目的，而且有利于信用机制的完善，有着坚实的法理基础。
二、破产企业担保人失信信息删除之必要性
（一）不删除担保人失信信息，将导致破产企业的信用修复不完整
《全国法院破产审判工作会议纪要》第21条规定了重整后企业正常生产经营的保障。企业重整后，投资主体、股权结构、公司治理模式、经营方式等与原企业相比，往往发生了根本变化，人民法院要通过加强与政府的沟通协调，帮助重整企业修复信用记录，依法获取税收优惠，以利于重整企业恢复正常生产经营。
由于我国缺乏个人破产制度，在确定破产企业的关联方合并破产时，无法将为企业提供担保责任的自然人权利义务纳入到破产程序中一并解决。目前唯一可行的方法仍然是在担保人作为被执行人的案件中，积极与申请执行人达成执行和解。因此就产生了一种现象：企业已经通过破产重整进入到重整计划执行阶段并且失信信息已经删除，而担保人还需要奔走于各个法院与申请执行人协商和解，如果协商不成，则无法删除失信信息。但实践中，由于担保所涉金额过大，往往很难达成和解，故失信信息无法删除就成为普遍现象。
由于担保人普遍为重整企业的法定代表人或控股股东，在其失信信息无法删除的情况下，企业参与投标、融资都会受到影响（如《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020 年）的通知》（国发〔2014〕21 号）、发改委2017年《公共资源交易信用管理办法 （征求意见稿）》均提到公开项目招标填报法人、自然人失信信息情况），从而导致重整企业的信用恢复成为“半截子工程”。
（二）不删除担保人失信信息，将导致破产企业的重整工作难以展开
随着重整的进行，企业的原实际控制人在重整过程中的作用将越来越明显，债务人自行管理也越来越深入，原实际控制人无论在重整计划批准前的经营管理，还是在重整计划制作过程，抑或是重整计划执行过程中，都扮演着十分重要甚至是主导的角色。
由于实际控制人的担保责任普遍存在，如果不对该类问题妥善处理，就会出现“企业重整可以救企业，却不能救老板”的现象。[2]实践中，这种现象严重妨碍了重整的成功，因为在实际控制人开展必要的商业活动时，让其不坐高铁、不坐飞机出行根本是不可能的，让其不再担任重要的职位也是不可能的，反而招致合作方的疑虑。
（三）不删除担保人失信信息，将影响破产企业的实际控制人申请破产的积极性
“有奖无罚必乱，有罚无奖必怨”，对于许多重整企业的担保人来说，他们主导着是否申请破产，以及在破产中如何配合，而申请破产，意味着他们愿意正视自己的责任，愿意接受必要的审查，愿意让渡必要的利益。这些既可以说是拯救企业的努力，也是积极履行生效法律文书的清偿义务。如果在失信信息删除方面，这些人非但得不到必要的肯定，还可能加重自身责任（因为作为连带责任人其责任得不到豁免），甚至还要担负老赖的污名，这都将影响其积极性，最终导致实际控制人视破产重整为畏途，在其它人申请破产时利用自身的控制地位进行阻碍。长此以往，都将害及重整制度的根本，无法发挥重整制度的价值。
三、破产企业担保人的失信信息删除之法律实践
《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十条对失信信息删除做出了明确规定。目前，为了推进破产企业重整的程序，促成重整成功，法院往往采取以下方式删除担保人的失信信息：
（一）严格适用《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，及时删除不符合继续纳入失信名单情形的被执行人。
根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，被纳入固定期限的失信情形失信名单公布期限一般为二年，被执行人以暴力、威胁方法妨碍、抗拒执行情节严重或具有多项失信行为的,可以延长一至三年。在实务中，担保人往往被纳入失信被执行人名单二年期限届满后不再延长。
根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第二条，被纳入无固定期限的失信情形是指有能力履行而拒不履行。因此被纳入失信被执行人名单的，履行之后可随时删除失信。但在实务中，执行部门却将失信名单扩大化，以至于发改委提出了要做到“三个防止”，防止失信行为认定和记入信用记录的泛化、扩大化；防止失信“黑名单”认定和实施失信惩戒措施的泛化、扩大化；防止包括个人信用分在内的其他信用建设举措应用的泛化、扩大化。[3]对于这类情形，可以申请法院在认定确系不具备履行能力的情况下，删除失信信息。但是实践中直接删除案例较少。
（二）重整计划中豁免担保人的担保责任
实践中，经过谈判，可通过在重整计划中豁免担保人责任从而实现担保人失信信息删除。《西林钢铁集团有限公司等40家公司重整计划草案》中，解除了为西林钢铁等四十家公司债务提供担保的53个自然人保证人的担保责任。经查询天眼查网站，显示该53个自然人中大部分自然人为西林钢铁等四十家公司的实际控制人，如苗青远为西林钢铁集团有限公司法定代表人、董事长，陈会江系伊春市佳信贸易有限公司最终受益人，李鑫为哈尔滨佳运贸易有限公司的最终受益人等。
《柳州正菱集团有限公司及53家关联公司合并重整计划草案》中，重整计划草案通过创新方式，将自然人获得免除责任的条件写明，并得以高票通过，在充分尊重债权人意愿的前提下，法院根据管理人申请，依法以裁定方式确认相关债权人免除188名职工债务人的连带担保责任。
（三）担保人将资产纳入重整程序进行统一清偿，以符合积极履行清偿义务的条件
在深圳“迅宝系”关联公司的程序合并重整案（2014）深中法破字第27、28、29案中，将关联公司的股东、实控人及其亲属的个人财产全部纳入了重整财产范畴内，同时也豁免股东、实际控制人的连带保证责任，实现了多方共赢的效果。[4]
（四）运用善意文明执行理念，删除失信信息
《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发〔2019〕35号）第十四条规定了失信名单及限制消费措施的严格适用条件和程序。根据该规定，采取纳入失信名单或限制消费措施,必须严格依照民事诉讼法、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》等规定的条件和程序进行。对于不符合法定条件的被执行人,坚决不得采取纳入失信名单或限制消费惩戒措施。对于符合法定条件的被执行人,决定采取惩戒措施的,应当制作决定书或限制消费令,并依法由院长审核后签发。
各地法院结合上述规定出台了一些人性化的规定，比如杭州中级人民法院于2020年3月31日出台了《关于失信被执行人信用修复的实施细则（试行）》，其中第四条规定“.....企业的法定代表人及其家庭成员为企业生产、经营需要提供担保，而被列为被执行人，且配合法院执行的......”可申请信用修复。
四、担保人信用修复的建议
虽然许多法院对信用修复即失信信息删除进行了有益探索，但是，目前规则比较碎片化，不足以满足重整实务的需要，对此，笔者认为，应当建立系统性的规则，并在现有规则下进行适当性创新，故提出以下建议：
（一）各省根据实际情况出台细则
现行法律体系下，只有单独符合删除失信的条件方能删除担保人的失信信息，但由于删除该类主体的失信信息的必要性，一些法院正在逐步进行探索，并且依托现有规则已经有了一些成熟做法，上文提到杭州中级人民法院出台的工作细则就是一个有益的探索。
建议各省可结合本省实际情况，就现行法律框架下删除失信信息的规定出台相应的细则，如：纳入期限的，纳入期限届满后应及时删除失信信息；终结本次执行程序后，通过网络执行查控系统查询被执行人财产两次以上，未发现有可供执行财产，且申请执行人或者其他人未提供有效财产线索的，应及时删除失信信息；企业的法定代表人及其家庭成员为企业生产、经营需要提供担保，而被列为被执行人，且配合法院执行，可申请信用修复。
另外，各省亦可结合近年来最高人民法院出台的相关政策精神，对删除失信信息的适用扩展至破产审判工作领域，加强破产受理法院以及执行法院的协同，而不仅仅局限于执行程序中解决失信限制问题。
（二）充分发挥管理人协调功能
管理人通过担保人执行程序的参与分配制度与破产重整程序协同，管理人可与担保人协商对担保人的个人资产进行清查，以此准确识别出重整关键自然人涉担保失信情况。从而在重整计划制作过程中组织进行和解，将重整计划与担保人的执行程序相协调，对担保人的清偿能力进行完整评估的基础上，形成案内重整计划方案与案外担保人被执行程序和解方案的协同，达到符合删除失信信息的条件。
（三）加快个人破产制度建设
前述建议系依据现有法律规定，在现行法律体系内的适当性创新及实务操作建议。为根本解决破产重整中实际控制人作为担保人的信用修复问题，笔者建议加快个人破产制度建设。个人破产的探索先例已经在温州、深圳等地开展，在个人破产中，债务人可将供分配的财产交由管理人妥善接管并分配，以书面方式申请免除其剩余或者部分债务。或者债务人无可供分配财产的，以书面方式申请免除其全部或者部分债务。
个人破产制度落地后，可将自然人纳入破产程序的调整主体协同企业破产，形成合并重整，对个人的失信惩戒与信用修复、债务偿还与豁免、个人再融资等行为系统化规定，不仅仅可以帮助担保人恢复再经营活力，对重整企业的恢复运营起到积极作用，也为个人信用在破产程序中的恢复提供了法律依据。可以预期在不久的将来，个人信用惩戒将不再是束缚善意经济活动主体的枷锁，而是社会共同维系信用的有力工具。
参考文献
[1]刘涛、朱燕：《<关于公布失信被执行人名单信息的若干规定>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2013年第19期。
[2]贺斌：《个人破产制度呼之欲出 会不会保护恶意逃债行为？》，载《中国新闻周刊》2019年7月29日版，总第909期。
[3]中新社报道：《发改委：防止失信“黑名单”认定泛化、扩大化》，载于中新网，网址：
http://www.chinanews.com/cj/2019/08-16/8928580.shtml
[4]池伟宏：《企业经营者与个人破产制度》，载《人民法院报》2016年11月16日第7版。
原文来源：破产圆桌汇微信公众号
