李 炎：新经济背景下破产管理人职责再思考

2019-11-13

我国破产法上的管理人制度经历了从清算组到管理人的转变，2006年新的《企业破产法》中引入了管理人制度，并以法律条文的形式授予了管理人广泛的职责。然而在司法实务中，由于现行法律对于管理人职责的规定存在一些问题，导致破产程序中管理人不清楚自身权责，不履行自身权责或是履行权责过程中受到阻碍，最终损害了债务人、债权人以及其他利益相关主体的合法权益。因此，有必要完善管理人的调查制度，保障其调查权的行使；设立管理人协会，提升管理人业务水平；同时借助域外已经完善成熟的经验，进一步填补我国破产法体系中对于管理人职责规定的不足，以期实现《企业破产法》的立法目的。

一、问题的提出
管理人，是指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导、监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等专门事务的专门机构。
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第24条第1款规定：“管理人可以由有关部门、机构的成员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际状况，可以征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”
2015年之后，全国各个法院积极顺应当前供给侧结构性改革的浪潮，清理一批“僵尸企业”，对过剩产能进行整合。2017年全国法院审结破产案件共四千余起，相比2016年增长了71%。
实际上，在破产程序中，管理人是临时成立的主体，以管理人的名义享有一定的职权，承担相应的义务和责任；在破产程序之外，管理人可以为一定的民事行为，代表债务人参加诉讼或者仲裁活动。然而，近几年破产审判实践证实：管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。
不难看出，破产管理人在破产程序中具有重要地位。我国2006年的《企业破产法》以破产管理人制度取代原来的清算组，被认为是修法中的一大“亮点”。当然，就其实际运转来看，就像破产法本身一样，并未完全达到立法当时的“预期”，未来仍需磨合与校正。
在比较法的视野上对破产管理人制度进行考察，可以发现世界主要发达国家的破产立法都规定比较完备的管理人制度，涉及管理人的资格、选任、报酬、职责、监督等各个方面。在判例法系的英美以及大陆法系的德国，学者对于破产管理人的相关问题进行了深入的探讨并形成了占据主流地位的通说。如在美国法上占主流地位的“信托说”，在德国法上成为通说的“机构说”。我国学者指出：由于我国在管理人制度建设方面既欠缺实践基础，又缺乏成熟的理论指导，立法不足在所难免。基于此，有必要在新经济背景下对于破产管理人的职责进行探讨和分析，在精细化解读的基础上对于其职责相关的问题进行再思考。本文拟结合比较法上的考察，对于实践中对于管理人职责的规定进行再一次的分析与解读，以期对我国破产立法和司法有所助益。
二、我国破产管理人制度的历史沿革
新中国成立之后，我国曾先后颁布两部破产法，其一是1986年颁布的《企业破产法（试行）》，另一部是2006年颁布，至今仍在实施的《企业破产法》。两部法律对于管理人制度进行了不同的规定，是在两个不同时期经济形势下我国破产法对管理人制度的不同立法，为了厘清我国破产管理人的职责，有必要首先对于此项制度的历史沿革做一个简要的介绍和分析。
（一）转型时期的清算组制度
新中国成立后至改革开放前，由于我国采计划经济体制，具有高度的计划指令性。在此体制下，企业被看做是政府的附属机构，缺乏独立性，因此企业破产的问题也未成为一项问题而受到法律的关注。1992年后，随着社会主义市场经济体制改革的深入，为了妥善解决国有或集体制企业所面临的经营困难或改制等问题，1986年的《企业破产法（试行）》、1991年的《民事诉讼法》以及最高人民法院关于这两部法律的实施意见中，出现了一系列关于破产的规定。其中规定了一个与管理人相对应的特殊组织来承担管理人的职责——清算组。
由于处于计划经济向社会主义市场经济转型的特殊时期，因此从清算组的组成成员、参与程序、工作方式等各方面都体现出计划经济浓郁的行政色彩。在《企业破产法（试行）》中，有关清算组的内容极为简略，清算组成员的选任、权利义务以及报酬等方面的规定都非常粗糙甚至缺失。而1991年的《民事诉讼法》中仅在“企业法人破产还债程序这一章节中设置了8个条文，涉及清算组的仅有1条。如此模糊的立法不仅给司法实务带来了操作上的难题，也极大的妨碍了清算工作的公正和效率。例如，《企业破产法（试行）》规定，债务人财产在破产程序启动之后到清算组成立之前仍然由债务人自行管理，这极易导致个别清偿等损害债权人利益行为的发生。
（二）清算组制度弊端凸显
清算组制度在司法实践中遇到许多问题，严重阻碍了破产案件的审理及债权人、债务人利益的保护，试列举如下：
1.缺乏专业人员参与
国有企业破产中基本是由政府部门派出人员组成清算组，鲜有专业人员参与，这使得破产程序难以按照市场经济的原则来操作进行，亦难完成破产清算这种十分复杂的债权债务的商业安排。
2.专业人员缺乏制度保障
虽然法律法规允许专业人员参与清算组，但是由于对其准入资格和地位职责规定模糊不清，另外清算组的工作报酬和收费没有采用市场化的方法，实践中其报酬没有保证，专业人员因此缺乏参与破产案件的积极性。
3.清算组法律责任模糊
当时的法律法规未明确清算组在清算过程中给债权人、债务人造成损失的法律责任，而且由政府部门人员组成的清算组一旦在破产程序中给当事人造成损失，要追究其民事、刑事责任在实践中也难以操作。“假破产，真逃债” 的现象普遍存在。
此外，《企业破产法（试行）》中亦没有规定清算组在和解、重整程序中的作用，这也使得清算组的规定过于单薄。
（三）化解难题的破产管理人制度
基于上述原因，《企业破产法》起草工作组在草案起草之初就明确了对于清算组制度改造的基本方向——学习和借鉴西方发达国家破产法中的管理人制度。
2006年，我国颁布了《企业破产法》，并以专章的形式规定了管理人制度，确立了管理人中心主义。尽管在《企业破产法》中只有一个章节对此进行规定，但为了配合该法的司法实践，最高人民法院先后出台了两部司法解释，在管理人的产生及报酬等方面提供了更加精细化的实践指引。至此，我国破产管理人的核心正式从“清算组”转为了“管理人”。旧破产法中更具行政意味的清算组制度也顺利转变为市场化、法治化的管理人制度。引入先进的管理人制度，也是我国破产法迈向国际化、法治化、市场化的重要举措和创新。
通过立法的方式确立此项制度具有重大的意义。此举不仅确立了管理人中心主义，使得管理人的法律地位得到强有力的保证，同时将管理人选任制度合理化。既明确了管理人的职责范围，细化了管理人职责的具体内容，又创设了管理人报酬制度，更加重视对管理人开展工作全方位的监督管理工作。为了使管理人制度得以顺利推行，各地高院还相继制定了管理人的工作规程。广州、杭州等经济发达地区甚至还设置了专门化的破产管理人协会，制定了相应的章程，对拥有会籍的管理人进行统一的管理和定期的专业化培训。
三、破产管理人法律地位的再解读
（一）明确管理人法律地位的必要性
所谓管理人的法律地位，是指管理人在整个破产法律关系坐标图中所处的位置，是对管理人权利义务、职责和责任在理论上的升华。欲明确我国法体系下破产管理人的职责，就必须首先厘清管理人的法律地位。
在破产案件的司法实践中，只有首先明确了管理人的法律地位，才能将其与债务人、债权人以及人民法院等利益主体之间的关系理顺，进而明确管理人的权利、义务以及相应的职责，因此，对于管理人在破产法律关系中的地位，具有重要的意义。
其一，明确管理人的法律地位是管理人履行职务的必要前提。虽然在《企业破产法》中已经以条文列举的方式详细规定了管理人的职责，但是在实际的破产事务的处理过程中往往会出现条文中尚未明确的事项。此时管理人以及其他破产程序的参与主体可以从管理人的法律地位推定是否属于管理人的权责，从而使得管理人能够更加明确而直接地履行管理和处理破产清算事务的职责。
其二，明确管理人的法律地位可以最大化地实现各方利益。管理人作为破产程序中必不可少的角色，其行为与破产程序中各方利益的维护和实现息息相关。对管理人法律地位的准确界定，可以使得管理人以独立的地位，运用专业知识为债权人实现债权，避免因犹豫、请示、被异议而引起不必要的干扰和争议，积极维护各方主体的利益。
（二）破产管理人法律地位学说梳理
1.法定机构说
法定机构说又称职务说，此学说认为管理人是法律为了保护全体债权人利益而设立的，履行法定职责的机构或公务人员。管理人基于法定的职务参与到破产程序中，不作为债权人或债务人任何一方的代表，其行为只是一种职务行为。
该学说的问题在于，如果破产管理人是法定机构，那么其职权来源和报酬来源都无法与现行法律体系相符合。此外，如果管理人作为法定机构，可能难以明晰其与法院之间的职责关系。最后，管理人在破产清算程序中不可避免会作为案件的当事人，成为原告或被告。如果管理人属于法定机构，显然与国家机构的法定职能相违背。
2.债权人代表说
债权人代表说主张管理人是债权人的代表，代替众多且分散的债权人向债务人行使债权，而行使权利的根基是债务人的财产。从保障债权人利益的角度出发，债权人代表说具有一定的理论价值。依据我国破产法的立法宗旨，管理人仅仅对债权人利益进行维护是远远不够的，还需要同时兼顾债务人和其他主体的合法利益。仅仅作为债权人的代表难免有失偏颇。
3.独立主体说
独立主体说则主要强调管理人的独立性，主张管理人是破产法律关系中的独立主体，既不属于债权人、债务人的代表，也不属于法定的国家机关，只是依据破产法相关法律规定行使职权，接受法院和债权人会议的监督。该学说对于破产管理人主体的特殊性进行了正面回应，同时明确了管理人的权利与义务。但是其在实质上仍旧没有明晰管理人的法律地位，仅仅强调了管理人的独立性。
4.信托说
在现有学说中，我国有学者主张按英美法上的信托制度来确立破产管理人的法律地位，如认为“在将信托制度融入破产法后，破产人是委托人，破产管理人是受托人，而债权人为最终受益人，破产财产即成为信托财产。”鉴于信托制度强大的解释力，除破产外，合同、物权乃至于组织关系，都同样可以找到自己的位置。但是信托说最大的缺陷在于同我国《物权法》中确立的一物一权原则相违背，导致债务人财产的所有权人模糊不清。在信托模式下，受托人是信托财产的所有权人，但依我国现行破产法律规定，债务人在破产程序进行中仍然属于财产的所有权人，其丧失的仅仅是对财产的管理、处分权。
（三）我国破产管理人法律地位的解释论进路
对于上述四种学说进行梳理之后，不难发现每种学说都有其积极的一面，但同时都具有难以解决的弊端。为此，不妨从比较法的视野上进行考察，找寻可以弥补现有学说缺憾的方法，以尽兼续并采之能。
在德国法上，目前的主流学说是“机构说”。机构说虽分“公机构说”与“私机构说”，但作为通说的“机构说”则专指“私机构说”。“私机构”（privates Amt），是德国法上对遗产管理人、强制执行管理人、破产管理人等概念加以抽象而形成的上位概念。在法律地位上，相当于“信托受托人”（Treuhänder）。其成立并非基于合同，而是基于法律规定或者死因行为。在具体行为中，此类管理人也并不以被代理人（或被管理人）的名义进行行为，而多以自身名义从事以管理及处置有关财产为中心的相应行为。当然，在一些情形中也可以适用代理法的相关规则。不难看出，此学说与目前我国现行法上破产管理人的法律地位基本吻合，适配性较好，可作为学说参考加以进一步分析和解读，作为探寻我国法上破产管理人法律地位解释论进路的有益参考。
然而，无论采用何种学说对破产管理人的法律地位进行解释，在实务中均应注意其主要特征。第一，破产管理人由法院指定，除需向企业负责外，也要向法院报告工作并受法院监督；同时破产管理人不仅只代表破产企业及其股东的利益，也代表债权人等其他利害关系人的利益。因此破产管理人是具有特殊身份，独立功能的实体。第二，破产管理人在破产进程中依法负责公司财产的管理、处分等事务，在法律规定的职权范围内，具有相对的独立性，不受法院、债权人会议等组织的任意干预。第三，破产程序会涉及债权人、股东、破产企业等多方当事人，各方利益存在冲突的可能性，需法院及破产管理人共同加以平衡。管理人既在一定程度上代表各方利益，又不完全代表任何一方当事人利益，因此其具有利益上的中立性，以超脱于任一方当事人的身份介入破产事务。必须明确的是，任何一种关于学说的选择都不应该是非此即彼的是非判断，而是应该为解决实践中存在的问题和困境提供解释论上的指引。明确了以上几点，接下来我们可以开始对于破产管理人的职责进行梳理及再思考，以期探索在新经济背景下破产管理人职责制度的完善。
四、我国法上破产管理人职责规定的再思考
在企业破产程序进行过程中，管理人是非常重要的破产程序参与人，管理人职责是管理人制度的重要组成部分。只有法律明确了管理人的职责范围，才能使其依规行事，在破产程序中发挥积极有效的作用。管理人的职责依其所需完成之任务而定，在不同的程序中其职责也并不完全相同。但其首要任务应当是查明并有效控制债务人的财产，决定是否继续债务人的营业，清理债务人的债权债务关系。简言之，管理人需要拥有调查权，占有处分破产财产的权利以及是否继续营业的决定权。需要注意的是，由于重整程序具有独特的目的和功能，管理人还需要完成两项工作：其一是负责重整方案的制定和提交，其二是在债务人自行管理的情况下对债务人的经营管理行为进行全面的监督。
（一）我国现行法对于破产管理人职责的规定
破产管理人的职责贯穿于破产程序的始终，如全面接管破产企业、保管和清理与破产企业有关的财产、对外代表债务人、提议召开债权人会议等。
《企业破产法》第25条根据破产程序的进展，以列举的方式较为全面地规定了管理人在破产财产的接管、清理中的职责：
（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（3）决定债务人的内部管理事务；
（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（6）管理和处分债务人的财产；
（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（8）提议召开债权人会议；
（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
在重整程序中，若由破产管理人负责管理财产和营业事务，则管理人应制作重整计划草案（第80条第2款），并自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向法院和债权人会议提交重整计划草案（第79条第1款）。若债务人自我管理财产和营业事务，则其工作须在管理人的监督下进行（第73条第1款）。
重整计划的执行由债务人负责，但管理人在重整计划规定的监督期内，监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况（第90条）。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告（第91条第1款）。
此外，在《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中提及，重整程序如果由债务人自行管理的，法院要敦促破产管理人制定具体的制度以监督债务人执行重整计划。
在清算程序中，管理人负有变价和分配破产财产的职责。具体来说，法院裁定破产宣告后，管理人应当及时拟定破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当及时拟定破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产（第111条）。破产财产变现后，管理人应当及时拟定破产财产分配方案，提交债权人会议讨论（第115条第1款）。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可（第115条第3款）。破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行（第116条第1款）。
破产财产分配完毕后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序（第120条第2款）。管理人应当自破产管理程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记（第121条）。
无论在重整程序还是清算程序中，管理人均应勤勉尽责，忠实执行以上职务（第27条）。管理人未尽勤勉职责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，应依法承担赔偿责任（第130条）。
此外，在破产和解程序中，管理人同样应当努力促成各方和解、勤勉尽责。当债权债务双方达成的和解协议被法院认可并终止破产程序时，管理人应立即把营业事务和管理的财产移交给债务人，同时向法院递交执行职务报告。当管理人终止执行相关事务后，应当及时将管理人印章进行销毁，并把销毁证明送交法院。
（二）我国破产管理人职责规定存在的问题
1.调查权空而不实，需加以明确
调查权是管理人的一项重要职责。管理人被任命之后最紧要的任务就是全面掌握债务人的财产情况，以便为接下来的破产程序提供充足有效的信息。有学者认为，赋予管理人广泛而有效的调查权，对债权人的利益保障意义重大。我国《企业破产法》在制度上授予了管理人调查权，但在实践中仍然存在不少问题。
《企业破产法》中对于可调查事项的范围规定过于狭窄。该法第25条第2款规定：“调查债务人财产状况，制作财产状况报告。”据此规定，管理人可行使的调查权限仅限于债务人的财产状况。在实务中，管理人的一项重要工作就是查明在破产案件受理前债务人是否存在欺诈或偏袒性清偿等损害债权人利益的行为，并对这些行为予以撤销，或者主张无效，以追回破产财产，实现债权人利益最大化。但《企业破产法》中对管理人职责规定相对粗糙，就导致管理人对损害债权人利益的违法行为的调查存在阻碍。
此外，由于管理人是法院通过法定程序指定的社会中介机构和个人，并非国家行政机关，导致社会各主体对于管理人独立的法律地位相对陌生，致使管理人在破产事务的履职过程中，经常面临调查权受到限制的困境。面对调查权的弱化，部分管理人可以通过人民法院开具的调查令解决，但这并非解决之道，许多时候调查令亦无法解决此困境，只能依赖法院行使调查权，严重影响管理人作用的发挥。
在比较法的视野上，发达国家的破产立法中，管理人的调查权并不局限于债务人的财产状况。如《美国破产法》规定，托管人的具体职责包括：收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财务状况；审查债权人申报的债权；协助破产案件的当事方参与破产案件并向他们提供必要 情况；如果债务人的业务在继续进行，托管人要定期向法院和税务机构汇报业务经营状况，等等。并且，在《美国破产法》上，收集财产是托管人需要优先进行的任务，而所谓收集财产，除了把分散在各处并由他人持有的财产收回以外，还包括撤销未经有效设立的担保权益，同时，更重要的是追回一些已经被转让因而已不属于债务人的财产。
由此，我国破产制度需要扩展管理人调查权的调查事项范围，将所有与维护债务人财产，保护债权人利益以及其他的必要事项都纳入调查权范围内。《会议纪要》中也明确，“进一步落实管理人职责。在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度。在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。重整程序、和解程序转入破产清算程序后，管理人应当按照破产清算程序继续履行管理人职责。”
2.管理人能力不足，“去行政化”仍不到位
管理人制度是2006年《企业破产法》具有开创性意义的规定，用以破解“清算组”制度带来的实务难题。但实际上，由于我国管理人制度起步晚于发达国家，破产案件的数量又相对较少，导致管理人缺乏实务经验、也很难通过案件的处理短时间内提升自身能力。例如，对于各类债权人的申报，如果管理人无法准确辨析债权人与债务人之间的债权债务情况，不仅会损害其他债权、债务人、企业职工的利益，影响破产案件的依法进行，更难以完成法律维护公平正义的目标。从另一个角度来看，管理人对破产程序、步骤、机制运行等缺乏清晰的认识，缺乏独立自主处理破产事务的能力。实践中，很多管理人都在法院指导下开展工作，遇到疑难问题则立刻求助于法院，失去法院的指导则无法顺利的开展工作。这也从侧面反映出破产管理人队伍专业化不足，传统的诉讼律师处理破产问题时一方面缺乏专业技巧，另一方面精力难以为继，且管理人队伍内部分工往往粗糙，增加了办案成本，造成资源的浪费，难以高效的开展破产管理工作。
或许导致上述问题的原因与我国破产法律独特的发展历程有关。由于我国的管理人制度经历过“清算组”阶段，导致本应市场化的管理人却依旧存留着行政化色彩。
在被称为“中国航空公司破产第一案”的东星航空破产案件中，出现了管理人（武汉市法制办、市交通委员会、市总工会等政府部门及其行政人员）与支持重整利益人（东星航空原股东、部分主要债权人以及意向投资方）之间的博弈，最终以人民法院裁定不予受理重整申请告终。该案中，清算组成员武汉市交通委员会与东星航空大股东东星集团之间存在商业纠纷，人民法院不仅未更换管理人，反而驳回了东星集团请求更换管理人的申请，严重违反了管理人回避的规定。与此同时，管理人在重整计划谈判时与支持重整的利益关系人选择了相反的路径，未最大限度利用企业的优质资产，与实现企业重生的价值追求相背离。
从《企业破产法》第25条中亦可看出管理人职责的行政化色彩，认为管理人应当履行“人民法院认为管理人应当履行的其他职责”，这一规定实际上承认人民法院可以创设管理人职责，导致人民法院过度干预管理人对于破产职务的履行。
实际上，在域外破产法的立法例中，对于破产管理人的职责都不会设置类似的条款。如《德国支付不能法》第22条第2款规定：“选任一名支付不能管理人，而对债务人不实行一般禁止性处分限制的，该临时支付不能管理人的义务由法院确定。其义务不得超过第1款第2句义务的范围。《美国破产法》上亦有相关规定，第1106条（b）款规定：“根据本法第1104条（d）任命的监察员应该履行本条（a）款（3）、（4）段规定的职责，并且，除非法院另有命令，还应该履行法院命令经营债务人不得履行的托管人的其他职责。”不难看出，域外立法例对于管理人职责的规定往往严格依照于法律的直接规定，而非法院的任意创设。
仍未完全清除的“行政化”色彩，不仅让管理人失去了独立和居中的法律地位，导致了与债权、债务人的对立，失去了依照商事习惯以及法律规定进行判断和处理的基础，也一定程度上损害了债权、债务人、企业职工等主体的合法利益，无法取得良好的社会反馈和积极影响。
3.制定与提交重整方案的制度设计过于僵硬
我国《企业破产法》规定，在破产重整程序中，管理人或债务人有权制定并提交重整方案；由管理人管理财产和营业事务的，管理人负责制定重整计划草案。如果管理人或债务人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内没有提交重整计划草案，则宣告债务人破产。由此可见，《企业破产法》将制定并提交重整计划的权利交由管理人或债务人垄断性行使，此制度设计未免太过僵硬。理由如下：
其一，制定并提交重整计划实际上是管理人对破产企业行使经营控制权的体现，那么重整程序能否顺利实施，重整方案的起草和确认问题就显得尤为重要。现行的《企业破产法》已经对重整期间的企业控制权作出了选择，根据该法第73条的规定，只有在债务人申请，人民法院批准，管理人监督的条件下，债务人才能自行对企业经营管理。虽然管理人受到人民法院和债权人会议的双重监督，但现行法律对于管理人变更的标准的说明也不够细致，容易滋生灰色地带。有学者认为，《企业破产法》简单地根据管理人或债务人没有在规定时间制定或提交重整计划草案就终结重整程序，过于草率，没有考虑债权人、出资人等其他利益关系人的权利和利益。
其二，由于破产程序涉及的主体众多，体现出多方利益博弈的局面。现代破产立法的趋势是尽可能鼓励所有的破产程序利益主体参与到具体的程序中来，而不是由法院和管理人全程进行。与破产清算程序中的债务人不同，重整程序中的债务人通常还有很大的资产，甚至还有相当的资本。因此，当管理人或债务人无法在规定期间制定重整计划草案，并不等于其他利益关系人也不能制定出重整计划草案，应当扩大允许制定和提交重整计划的主体范围。如《美国破产法》第1121条规定：“债务人在规定期间内不能提交破产方案的，托管人、债权人委员会、资产证券持有人委员会、债权人、资产证券持有人或者契约托管人都可以提交破产方案。并最终通过竞争来决定何种方案被最终执行。
因此，有必要打破目前过于僵硬的制度设计，鼓励债权人、投资人等其他利益关系主体参与破产重整程序，允许他们在管理人或债务人不能按期制定重整计划草案时，自行制定。
（三）完善我国破产管理人职责规定的思维进路
1.完善破产案件管理人调查制度
为了使管理人开展各项工作时不受到过多的干预，使其能够更加全面的履职，应当完善现有的管理人调查的制度，以满足目前破产案件的司法实务。
从调查的主体范围而言，除债务人的管理人员外，其他从事债务人的各项经营活动，了解债务人财产状况的能够查明债务人财产状况的相关主体也应成为被调查的对象。如《日本破产法》第40条和第83条规定将破产人的雇员和子公司纳入被调查的主体范围。
从调查工作的开展来看，因管理人需经常向政府相关部门调取资料，查询信息，所以还需要明确规定政府有关部门应当配合管理人的调查活动。完善现有的调查令制度。有关单位或机构在对持令管理人的身份证明、执业证明核对无误后，应当为持令管理人进行查询或提供调查令中指定的证据或信息。如果没有信息或者在指定的时间内无法提供的，应当在调查令上释明原因。同时，应当进一步明确有关单位或机构拒绝协助时的法律责任。对于无正当理由拒不配合的，人民法院可依情节轻重依法进行处罚。公职人员拒不协助工作的，还可以对其作出纪律处分的司法建议并抄送监察等有关机关，必要时，还可以向当地党委、政府及有关部门通报反馈。
2.设立破产管理人协会，提升管理人专业水平
对于发达国家的破产管理人制度的立法进行考察后不难看出，很多国家都设立了专门的破产事务管理机构，如英国的破产署、美国的破产托管人管理办公室、加拿大的破产监督办公室、俄罗斯的联邦政府企业重整与破产管理局。因此，为了破除管理人的履职障碍，提高管理人自身业务水平，进一步维护管理人的合法权益，各地法院应当联合民政部门设立破产管理人协会，为破产管理人提供一个良好的平台。《会议纪要》也指出：“（政府）支持和引导成立管理人协会。人民法院应当支持、引导、推动本辖区范围内管理人名册中的社会中介机构、个人成立管理人协会，加强对管理人的管理和约束，维护管理人的合法权益，逐步形成规范、稳定和自律的行业组织，确保管理人队伍既充满活力又规范有序发展。”据此，破产管理人协会能够以行业协会的名义与相关部门进行沟通，代表管理人并维护其权益，优化管理人的履职环境，疏浚管理人行使权利的渠道，扫清因“去行政化”不彻底造成的实践中的客观障碍。
此外，法院和破产管理人协会可以采用理论与实务知识向结合、专业指导和管理人互助相结合的方法，促进管理人执业水平的提高，全面提升管理人队伍的整体素质。《会议纪要》也提及：“人民法院要指导编入管理人名册的中介机构采取适当方式吸收具有专业技术知识、企业经营能力的人员充实到管理人队伍中来，促进管理人队伍内在结构更加合理，充分发挥和提升管理人在企业病因诊断、资源整合等方面的重要作用。”一方面，可以邀请破产法领域的专家学者及实务经验丰富的法官进行授课；另一方面，可以组织管理人进行培训，使管理人具备法务能力、财务能力、税务能力、商务能力和政务能力，切实提升管理人的实务操作水平。同时，人民法院和破产管理人协会还应当鼓励管理人组建分工明确的团队，完善团队内部的管理制度，明确团队内成员的分工，避免人力资源的浪费。
3.借助域外经验完善重整程序中管理人职责
在比较法的视野上，立法例的角度上已经确立了相对成熟的破产管理人制度，可以通过借鉴域外的经验来完善我国破产管理人在重整程序中的职责。
在美国和德国，破产重整采取DIP模式，即Debtor In Possession，可译为处于经营或占有状态的债务人。在这种破产重整模式中，法院不会任命财产管理人分割企业经营权，债务人仍享有公司经营控制权，原经营层不撤出企业，而管理人此时仅有辅助或是监督债务人的权利，除非发生法律规定的债务人不再适合经营管理公司的情形，管理人才会以替代者的姿态，经营控制公司。在德国法的DIP模式中，管理人仅仅充当协助或者监督者的角色。而在美国破产法体系中，若出现债务人不适宜继续经营公司的情形，管理人才会以替代者的姿态，经营控制公司。实践中，美国破产法赋予了债务人大量的程序性权利和实体性权利以达成破产重整，例如在破产重整中的对抗债权人请求权的终止权，使得债务人在重整中避免了被债权人追债的威胁，获得了与债权人谈判的喘息机会。目前此种模式也为许多国家所借鉴。
与DIP模式中由债务人经营管理重整期间的制度相对应，管理人制度的基本构成在于引入中立的专业第三方管理人重整期间的企业。管理人模式最早可追溯到罗马法的债务执行制度，破产程序被视为对债务人的惩罚和对债权人利益的偿还，体现了债权人中心主义。在破产重整程序开始之后，破产企业的管理层立即丧失对企业的经营权，由外部的专业管理人行使企业在重整期间的经营工作。这个外部的专业管理人即是英国法上的管理接管人。
而法国与日本则采取了DIP和管理人双轨制的模式，债务人和管理人对于公司的重整经营会在不同的情境中起到不同的作用，当然也存在职能上的不确定性。
我国在破产法体系构建上尚处于起步的初级阶段，有必要向破产法学体系已经建立成熟的国家吸取经验，结合我国实际情况完善重整中管理人职能的构建。
无论是DIP模式还是管理人模式，实际上都是为了实现破产程序中利益的平衡。微观上是债务人、债权人、股东和利害关系人利益的平衡；宏观上则是个人利益与社会利益之间的平衡。无论选择何种模式，都应该在债权人与债务人利益的保护上进行权衡。实际上，我国在《企业破产法》上采取了DIP模式和管理人模式折中的立法思路，在实务中比较灵活。但灵活也就意味着不确定性以及存在相互推诿的可能性。因此，有必要借鉴DIP模式和管理人中的长处，明确管理人开展相应工作的程序和职责，杜绝消极重整对债权人利益的侵害。
此外，出于平衡债权人及债务人利益的需要，有必要打破管理人或债务人在重整计划草案制定和提交上的垄断权，以提高债务人重整成功的机会，使得各方利益都能够达到平衡。
五、结语
《会议纪要》指出：“管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。要加快完善管理人制度，大力提升管理人职业素养和执业能力，强化对管理人的履职保障和有效监督，为改善企业经营、优化产业结构提供有力制度保障。”在新的经济背景下，有必要对于我国《企业破产法》对于破产管理人的职责构建进行再一次的思考，从中发现理论及实务上都有据可循的改进方向，以期为经济社会持续健康发展提供更加有利的保障。而破产管理人法律制度的不断完善，不仅可以保障破产管理事务的有效处理和破产程序有序、高效运行，还能够平衡在破产案件中相关各方主体的利益，推动现代破产法立法宗旨的实现。不妨将眼光投向那些已经拥有成熟破产法体系的国家，取其精华，想必会对我国破产法的进一步发展有所助益。
参考文献
1.王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社，2011年版。
2.吴海波：“最高法：2017年全国法院已受理强制清算和破产类案件8984件”，载“央广网”，网址：http://news.cnr.cn/dj/20171225/t20171225_524075526.shtml?from=groupmessage&isappinstalled=0，2018年10月7日最后访问。
3.徐根才：《破产法实践指南》（第2版），法律出版社，2018年版。
4.《全国法院破产审判工作纪要》（法〔2018〕53号）第三部分，载“中华人民共和国最高人民法院网”，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-83802.html，2018年10月7日最后访问。
5.许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015年版。
6.王欣新、郭丁铭：“论我国破产管理人职责的完善”，载《政治与法律》2010年第9期。
7.汪世虎：《金融机构破产制度研究》，法律出版社，2014年版。
8.姚彬、孟伟：《破产程序中管理人制度实证研究》，中国法制出版社，2013年版。
9.陈珮瑜：“论我国破产管理人法律制度的完善”，江西财经大学法学院硕士学位论文，2018年6月。
10.刘伟光：《中国破产管理人制度设计研究》，大连出版社，2009年版。
11.谢辉：“我国破产管理人的法律地位”，载《人民法治》2016年第11期。
12.李曙光：“新破产法的管理人制度”，载《人民法院报》2004年7月30日第3版。
13.张军：“论破产管理人的法律地位”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第4期。
14.张在范：“论破产管理人的法律地位”，载《北方论丛》2005年第1期。
15.李清池：“作为财团的信托”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
16.郑志斌等：《公司重整：角色与规则》，北京大学出版社，2013年版。
17.沈志先主编：《破产案件审理实务》，法律出版社，2013年版。
18.潘琪：《美国破产法》，法律出版社，1999年版。
19.李曙光、王佐法：“中国《破产法》实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径”，载《中国政法大学学报》2011年第2期。
20.李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社，2013年版。
21.《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社，2000年版。
22.刘雯丽：“我国企业破产重整管理人职能研究”，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。
23.李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社，2006年版。
24.徐建新：《破产案件简化审理程序探究》，人民法院出版社，2015年版。
25.沙莎：“论破产重整中管理人制度的研究”，西南政法大学法学院硕士学位论文，2012年6月。
26.[美]大卫·G·爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社，2003年版。