黄玉道：管理人选任之优化

2019-11-13

破产管理人是破产程序中的重要机构，我国基本上确立了管理人中心主义的立法体例。实务中的主要问题是管理人的司法指定与债权人自治理念相冲等诸多问题。具体的优化方式包括确立双轨制的选任模式、指定联合破产管理人、放宽管理人选任之区域限制、逐步形成大范围的竞争上岗机制以及建立管理人协会等自治组织承担相应职责，减轻法院压力的同时提升管理人的执业水平、优化管理人之选任模式。

一、提出问题
目前我国法上关于管理人选任的制度设计主要是法院主导指定管理人，债权人享有更换管理人之权利，而具体指定管理人的方式有四种，即以清算组为管理人，轮候、抽签以及摇号等方式公开指定，竞争方式以及推荐方式。实务中大多数案件采用摇号方式随机指定管理人，某些金融机构、上市公司或者涉及政策性破产案件采用其他方式指定管理人。由法院指定管理人的优势在于，迅捷产生破产管理人加入破产程序，主导破产程序之日常事务处理。同时在破产宣告时法院即时指定破产管理人，管理人及时接管财产，避免众多债权人争执不下，通过表决达成决议的低效率，防止债务人趁机对财产不当处理，如非法转移、隐匿或不正当清偿等。采用法院主导型破产管理人指定制度的意图在于使法院在平衡债权人、债务人利益和社会公益的基础上，尽量指定处于中立地位的破产管理人，确保各方利益的平衡，这基本上成为大陆法系国家职权主义审判模式下的基本要求。管理人在整个破产程序中具有不可缺失的重要作用，我国《企业破产法》也用专章规范管理人的选任及职责等问题，管理人的职责设定直接体现管理人在破产程序中的地位，同时亦关涉管理人与法院、债务人、债权人之间的权利及权力配置问题。有学者甚至指出，破产管理人为破产企业的法定代表人。亦有学者指出，管理人是破产程序中最重要的一个组织，始终参与破产程序的全过程，具体管理破产程序中的各项事务。在破产程序中，始终参与且处于中心位置的法律主体是管理人，因此破产程序能否顺利运行，破产法律制度的各项目标价值能否实现，都与管理人密切相关。由此观之，管理人当为破产程序中的核心机构。
破产程序之债权人自治自然将管理人推向程序运行之核心地位，随着管理人在破产程序中承载着越发重要之职责，管理人中心主义亦成为主导立法与实务审判中的重要观点。一者，市场经济体制下，破产法的私法属性定位要求私法自治，而管理人中心主义很好的回应了破产法私法属性与市场经济私法自治的双重要求；破产程序有企业再生及司法退出双重选择，管理人中心主义的理念正好弥补了企业再生中法院对于商业判断之不足以及法院于企业司法退出过程中对于繁杂事务处理的无能为力，即能减轻法院之负担，又能在企业再生中提供更为专业化的商业选择。二者，企业一旦进入破产程序，债权人的利益保障层次最为低下，管理人是破产法“债权人利益充分保护”原则的主要捍卫者，管理人角色与法官有重要区别，法官体现的是司法公正与一般正义，管理人在债权人、债务人利益衡量中应更加倾向债权人的利益，实现破产程序运行中的债权人利益最大化。我国《企业破产法》上关于管理人指定、管理人职责以及管理人履职的相关规范设计基本上体现了管理人中心主义的要求，由此，管理人在破产程序中的重要地位及要求对于管理人的选任直接关涉破产程序的推进效率以及各方权益的平衡保护，科学的设计管理人选任模式之重要性自不待言。
二、我国破产案件审理中管理人选任之局限
我国新《企业破产法》及《指定管理人规定》的出台，为实务中管理人之选任提供了较为具体之操作指南。但同时也应当明确，新法相对于旧法虽然有大幅提升，但在实务运用中由于理论范式嵌入的不足，亦能发现立法上的诸多缺陷，由此导致实务中管理人选任制度问题泛滥，以下分而论之。
（一）法院依职权指定管理人与债权人自治相冲突
企业进入破产程序，意味着企业的股东丧失了对企业的权益，其对企业的控制权也随之失去存在的基础，此时，债权人将接替股东成为企业新的控制人，掌控着企业的投资包括股权投资和债权投资。股东因有限责任原则，在企业进入不能清偿到期债务、资不抵债等破产情形时，股东因不再负个人责任，因而相比于未受清偿的债权人，其没有动力去寻求最大化破产企业价值的破产解决方案。而法院依职权过多的干预私权关系与本应当承担的职能不相符合，在一定程度上抑制债权人的自治能力，不利于债权人共同意志的体现，难以充分保护债权人利益。因此，由债权人获得企业控制权将能更有效率的进行破产企业的处置。控制权权转移理论说明企业进入破产程序后，债权人取得了相当于企业股东之地位，债权人会议即具备了相当于股东大会之资格。在整个破产程序中，管理人是代替董事会（及经理部门）行使破产财团或破产事务的管理权的，在地位上大致与企业治理中的董事会相当，具有一定的债权人大会执行机关的属性，由此依控制权转移理论及债权人自治要求，管理人由债权人会议产生，并结合我国法院审判的实际，债权人会议产生管理人后由法院认可，当为合适。
（二）管理人名册的制定机制不合理
目前我国破产实务中通用的选任管理人办法为从各中院制定的管理人名册中指定，这就要求首先入册的管理人机构具有较高的水平与素养，但现实中制定管理人名册时法院采用申请审核制度，设定入册门槛，有变相行政许可之嫌。而审核标准主要表现为执业业绩、执业年限、执业规模、办案经验、专业水平、风险责任等弹性内容，缺失具体的具有操作性及一般评价可能性的规范内容。且各地法院对于申请机构资格的审核过程并不对外公开，不具有社会评价及社会监督之机制。有的中院名册多年未作增补或变动，由此导致的局面是，一者缺失定期考察与补选机制导致名册外有资格之机构无法入册担任管理人，另一方面却是在册管理人的不考察，导致其业务能力下降的同时占据着管理人册位，即不利于破产程序的推进，亦不利于竞争上岗，损害适格管理人机构的任职权利。有调研情况显示，“62.50% 的法官认为管理人能力有待提高，在册管理人机构中以 30 岁以下从业经验不足的工作人员占半数以上，江苏省仍有6 家法院的管理人名册 10 年来未作过任何调整，甚至有 12 家在册机构管理人从未管理过任何破产案件。”由此可见，低水平的管理人不仅会给企业带来极差的服务体验，也会给法院带来更多的工作困难，而且法律服务本身就带有极大的同质化特征，高水平的管理人才能在破产程序中与法院共同处理破产事务，实现实质公平及提升经济效率。
（三）管理人选任的地域限制不利于竞争上岗及跨区域调动优质管理人资源
目前，我国法上要求管理人选任实行“就地取材”原则，即管理人名册由本地适格机构申报，然后在破产案件中由法院从本地名册中指定管理人。纵观各法院管理人名册，均系从本地中介机构和个人中遴选入册管理人，严重影响管理人市场的流动性与业务范围的广泛性，优质管理人的执业范围被限缩在极其狭小的破产市场中，即便业绩再突出也无法形成全国性的执业声誉，这严重限制了管理人市场的充分竞争，亦违背我国社会主义市场经济优胜劣汰的规律。市场经济发展至今，各种资源已经成为经济竞争的决定性力量，限缩性的管理人市场往往在面对大型上公司、股份公司或者是多家关联企业联合破产时显得无能为力，低水平的管理人在破产程序中不仅无法减轻法院的压力而且会损害债权人利益，错失债务人最佳的再生机会，损害债务人的优质再生价值，浪费社会资源。实务中一些高水平的管理人通过到外地设立分支机构这种变通的方式来规避现有属地原则，突破地域限制已是大势所趋。
（四）无产可破案件指定管理人困难
事实上，管理人承担一个破产案件得到报酬最高的是采取竞争和推荐方式指定管理人的金融机构、大型企业的破产案件，而以随机方式指定管理人的案件，往往是报酬一般甚至无合理报酬可支付的案件。但是，所有的破产案件都需要指定管理人承担管理工作，虽然我国法上对于无产可破有相应的规范程序，但也是需要管理人仍要付出一定劳动方能终结程序。在管理人不可或缺的情形下，无产可破时如何形成合适的管理人指定方式，如何保障管理人的执业报酬是一个必须要解决的问题，目前我国尚无相关机制，下文将尝试提出适当的解决办法。
（五）法院指定有行政人员参与的清算组为管理人不经济
以有政府官员参与的清算组为管理人是旧破产法的立法思想及破产操作模式之反应，主要是当年国有企业政策性破产遗留的影响，此种管理人选任方式至少有以下两点问题。其一，严重限制诸如律师事务所、会计师事务所等专业的中介组织参与破产程序的机会，并且在破产实务中，此类清算组更多关注的是维稳问题而不是相关人的权益保护，债权人往往极力排斥此类管理人。其二，清算组由政府人员组成，无法保障管理人应对破产事务的专业性，由此多数清算组会在政府人员外加入社会中介机构辅助，拉长战线影响效率浪费资源，并且在财政、税收、职工安置、维稳等方面牵涉到有关政府部门的利益，无法回避，难以确保中立性与公正性。

三、管理人选任模式之优化设计
从目前的经济发展形式看，破产案件将长期处于快速增长态势，亟需优化现有的管理人选任模式，探求高效率、科学性、合法合理、合竞争态势的管理人选任模式，在公开、公平、公正的基础上，选任满足个案需要的管理人。
（一）探寻双轨制的管理人选任模式
债权人自治之价值基础即在与以债权人的公平受偿为宗旨，吸收全体债权人参与破产程序，并以适当之方式协调债权人之间的利益冲突。破产法律应当充分考虑法院、管理人、债务人以及债权人之间的权力分配，并以债权人自治制度加以规范，债权人应当以团体的意思自治决定破产程序之命运。选任管理人事关破产程序的顺利运行以及债权人全体之权益，应当是债权人会议之权利。从控制权转移理论来看，管理人于破产程序中相当于企业董事会之地位，应当由相当于企业股东会地位之债权人会议选任。但是法院于破产程序中主导着破产程序的推进，并且我国司法审判具有浓厚的职权主义色彩，法院对于管理人之选任应当具有认可或者任命之权，从消极权力来看，欢迎当赋予法院在认为债权人会议所选人之管理人不具有任职资格或者其他不适格情形时，法院得拒绝任命并由债权人会议重新选任。双轨制下的一个问题是，债权人会议选任、法院任命之前，破产事务无人处理，可能会影响破产程序之推进效率。
笔者以为，可借鉴国外之立法处理此问题，实行双轨制的管理人选任模式。法院在破产受理时，应当同时指定管理人，在法院指定管理人后第一次债权人会议上，债权人会议可以另行选任管理人，债权人不选任或不能选任时，则由法院指定之管理人继续履行职务。除非债权人会议选任之管理人有不适格之情势，法院不得拒绝任命。同时赋予债权人对于法院拒绝任命之上诉权。当然引入临时管理人制度仍然存在诸多需继续解决的问题，如临时管理人的报酬确认问题、临时管理人与潜在管理人的隐性竞争问题、临时管理人与选定管理人的工作衔接问题等，此问题本文不做过多论述，留待后期再次行文探讨。
（二）尝试指定联合管理人之模式
指定联合管理人有两种情况。其一，社会中介机构作为管理人的联合，主要是律师事务所联合会计师事务所或者专业的破产清算机构，形成业务联合、专职所长之态势，有助于在大型企业破产时的法律问题、金融会计问题等多项问题上达到各专业并进，提升效率于成功率；其二，破产清算组于社会中介结构的联合，由于实务中各法院被迫承担着维稳等司法外之义务，法院往往倾向于指定由政府人员组成之清算组为管理人，笔者觉得在特定情形下此种模式难以改变时可探求变形的解决方式，即由清算组及社会中介结构组成联合管理人，中介机构负责破产之处理，清算组在其专门责任的范畴内发挥作用。实务中，笔者实习期间参与的案件“武汉三和置业公司破产重整案”即采用第二种联合模式，为了地区经济发展与社会稳定，管理人由地区各部门派员及山河律师事务所破产团队组成，山河所破产团队处理破产程序中之主要事务。其次，北京市二中院即采用第一种联合模式，在选任破产管理人时，适用竞争与随机双结合之模式，将专于财务清算的会计师事务所与精于法律事务的律师事务所进行有机的结合，使得所有方面都符合破产案件管理的客观要求后，通过摇号方式确定案件管理人。
（三）放宽管理人指定过程中的区域限制
我国法上已经为金融机构或重大疑难复杂案件的跨地域管理留有余地，即是为了解决重大、疑难破产案件中地区管理人能力不足的问题。目前的法律框架下，社会中介机构受托进行法律、财务等方面的专业服务时，法律没有设置相应的地域限制，但在任职破产管理人参与破产案件时却要受限制，存在不合理之处。事实上，放宽区域限制，一者是为地区重大破产案件提供合适的管理人，不至于应为管理人能力而影响破产程序之运行；二者，亦是完善管理人市场自由竞争上岗之要求，利于优质的管理人资源在大范围内配置，契合市场经济之要求。
（四）逐渐扩大竞争选任方式之适用
扩大竞争选任方式之适用，事实上是一个逐渐过渡之过程，寄希望于通过逐步扩大最终形成全面竞争上岗之态势。以竞争方式选任管理人相较随机指定之方式而言要复杂、成本更高，但法院可以对参与竞争的中介机构的专业水平、从业能力进行审查，并根据个案需要有所偏重，择优选出适合的管理人。一方面实现资源优化配置，另一方面也促进中介机构提升自身实力，实现专业化、市场化，促进破产管理人市场的优胜劣汰。采取竞争方式还需要细化竞争和评定的程序及其监督，确保竞争指定的公开与公正。甚至有人提出，一旦市场成熟可以取消管理人入册制度，以充分发挥市场竞争机制面向社会公开选任管理人。
（五）我国应尝试建立全国性的管理人自治组织
建立破产管理人自治组织如管理人协会。一者，以协会作为第一层次的管理人准入机构、制定准入门槛、吸纳会员，由协会维护破产管理人的合法权益，并进行相应的资格考核或者准入考试，以此带动整个行业健康发展；二者，专业协会可以承担部分对于管理人的监督职责，降低法院的监督力度，使法院作为审判机关，将更多的精力应当放在居中审判的工作上。至于此，笔者建议由司法部门牵头，组建专门的破产管理人协会，协会主管机关可为最高院或者司法部，协会吸纳律师团队和注册会计师团队，通过专门的执业资格考试确定破产管理人执业资格，同时建立管理人资料库，替代法院制定大区域的管理人名册，使区域内法院可直接根据名册在个案中指定管理人，这样既能减少法院的工作量，实现监督的效果，又能有效督促管理人勤勉履职，推进破产清算或破产重整等工作的高效执行。

四、结论
破产管理人是破产法上的重要机构，自破产受理开始至破产程序终止，所有相关于破产财产的管理和处分皆须经过管理人。管理人是破产程序中利益冲突的焦点，为债权人利益服务又不代表债权人，为债务人起诉应诉，又不代表债务人，管理人实质上是破产程序中利益衡量与利益平衡的核心机构，尤其在践行管理人中心主义立法例的国家。由此优化管理人选任机制就显得格外重要，具体应当做到，完善资格考核、提升管理人执业水平；坚持破产程序之债权人自治，探寻双轨制的选任模式；确立指定诸如律师事务所、会计师事务所联合担任管理人之模式；放宽区域限制，逐步形成全国或者大区域性的管理人竞争选任机制；最后应当建立管理人协会等自治组织，由自治组织承担资格考试、资格考核、失格退出、监督等职责，以促进管理人资源之优化配置。