人民司法 | 岳燕妮 唐姗 王芳：内地与香港跨境破产的实践探索
2020-09-11
文章来源于人民司法 ，作者岳燕妮 唐姗 王芳
内地与香港跨境破产的实践探索
目 次
一、年富公司破产程序获香港司法协助的基本情况
二、香港法院承认和协助内地破产程序的实践发展
三、破产程序中申请香港司法协助的个案考量及具体路径
四、年富案对跨境破产合作的两点启示
结语
内地与香港一直保持着密切的贸易往来，两地经济、人员、文化交流日益紧密的事实也为两地法律制度协作提出了更高要求。两地在司法协作方面，无论是在中央和香港特别行政区政府层面，还是在法院个案或个别制度探索方面，都已有相当丰厚的成果。但是，由于破产制度的复杂性及其与经济深度挂钩的特性，导致两地在破产领域的司法合作一直未能有较大突破，一定程度上影响了两地商贸环境的进一步融合。根据中国商务部公开资料显示：2018 年 1~12 月，内地对香港非金融类直接投资 700.5 亿美元，占投资总额 1205 亿美元的 58.1%，同比增长 25.1%。截至 2018 年 12 月底，内地对香港非金融类累计直接投资 6223.7 亿美元，占投资存量总额 11818.2 亿美元的52.7%。数据显示出内地企业在香港的投资总量超过中国企业对外投资的半数以上。在市场经济向高质量发展转型的过程中，破产制度实际上发挥了市场自我净化和调整的功能，但囿于内地与香港破产制度的壁垒和两地在破产程序之间司法协助的官方安排或个案协助案例较少，两地的困境企业在涉及跨区域财产问题时常常感到无从下手，实际上已造成跨区域的企业无法获得公平清算或重整的破产救济，因此，市场经济的发展对于制度突破的呼声越来越高。
本文以粤港澳大湾区内首例获香港司法承认和协助的深圳市年富供应链有限公司（以下简称年富公司）破产程序为切入点，探讨内地管理人赴港申请司法承认和协助的必要性、可行性，从比较分析的视角描绘出内地管理人在香港履行职责的实务全景图，发掘个案探索对未来内地审查跨境破产案件的借鉴意义，以搭建粤港澳大湾区跨境破产协助的现实构想。
一、年富公司破产程序获香港司法协助的基本情况
年富公司是深圳的一家知名老牌供应链服务企业，该公司通过香港的两家下属企业经营大量进出口服务业务。2018 年 12 月 19 日，广东省深圳市中级人民法院受理年富公司的破产清算案，并指定深圳正源清算事务有限公司担任年富公司破产管理人。
管理人经调查发现，年富公司在香港所设的两家下属公司与年富公司之间存在大量资金往来，香港子公司对年富公司的应付款更是高达 27 亿元，且香港两家下属公司的业务系年富公司供应链经营的重要环节，只有通过对三者之间的资金流、货物流予以调查，才能全面掌握年富公司经营情况。该两家下属公司共同的唯一董事因客观原因无法履职，公司财产和账目无人管理，在香港的银行账户被冻结无法正常使用。
管理人经过征询债权人意见，认为申请承认年富公司破产程序在香港的效力是年富公司破产程序的迫切需要，遂于 2020 年 5 月 19 日向香港高等法院递交申请，请求确认管理人身份并协助管理人在香港全面履职。深圳中院也向香港高等法院发出请求司法承认和协助函。
在管理人申请递交的第 7 日，香港高等法院经过书面审查，迅速作出决定，确认年富公司破产程序在香港的效力，并且基于案件情况对年富公司管理人的协助申请予以批准。自此，管理人有权作为年富公司的代表，在香港高等法院的协助下，在香港全面开展包括接管下属公司、调查下属公司营业状况、恢复香港账户正常使用、清理下属公司资产以及处置下属公司股权等各项相关工作。
二、香港法院承认和协助内地破产程序的实践发展
截至 2020 年 6 月，香港法院共作出 3 例承认和协助内地破产程序的案例，即 2001 年的广东国际信托投资公司破产案（以下简称广信案），2019 年的上海华信国际集团有限公司破产清算案（以下简称华信案）和 2020 年的深圳年富公司破产清算案（以下简称年富案）。分析这 3 个案件，可以看出内地法院和管理人在两地跨境破产问题上从被动应对到主动履职的观念转变，同时逐层展示了香港法院可能协助内地管理人履行职责的范围。
（一）初体验——广信案
2001 年 7 月，在中芝兴业财务有限公司诉广东国际信托投资公司和广信香港子公司（CCIC Finance Limited v.GITIC ＆ GITIC Hong Kong）案中，中芝兴业财务有限公司因在内地的广信破产清算案中申报债权，未被清算组认可其债权为担保债权的性质，转而向香港法院申请扣押广信香港子公司对广信公司的负债，希望利用两地破产制度壁垒获得个别清偿。广东省高级人民法院指定广信清算组赴港应诉，请求香港法院中止中芝兴业财务有限公司针对广信财产的执行行为。受理该案的香港高等法院时任主审法官吉尔在考虑广信香港子公司的清算程序性质、广信母公司内地破产程序的目的和实际运行情况、中芝兴业的申请意图以及其他相关事项后，认为广信内地破产程序的效力及于其在香港的财产，因此拒绝将中芝兴业获得的暂时性扣押令变为可执行令状，并中止中芝兴业在香港针对广信的个别执行行为。
在广信案中，内地清算组作为被动应诉的一方，其向香港法院请求承认内地破产程序的诉求，是作为抗辩理由提出的，目的是阻止原告的个别执行行为。虽然广信破产案最终获得了香港法院的承认，但是内地管理人在香港所享有的职权及范围并未涉及。
（二）里程碑——华信案
华信公司是一家在中国内地注册的投资控股公司，其在香港有一家子公司，即上海华信集团（香港）有限公司（以下简称华信香港）。2018 年 8 月 24 日，Right TimeGlobal Investment SPC-Right Time Value Investment Fund SP ( 以下简称 Right Time Fund) 在香港获得一项针对华信公司的缺席判决，金额约为 2900 万欧元。2019 年 8 月 12 日，为执行该判决，Right Time Fund 获得了香港法院作出的针对华信公司对华信香港总额约 72 亿港元债权的暂时扣押令。香港法院决定于 2019 年 12 月 11 日召开前述扣押令的聆讯。2019 年 11 月 15 日，上海破产法庭裁定华信公司破产清算并指定了管理人，而华信香港在香港也进入了清盘程序。华信公司管理人为了防止 Right Time Fund 获得绝对债权扣押令，紧急向香港高等法院申请破产程序的承认和协助，并要求聆案官延后扣押令程序至 2020 年 1 月 8 日。鉴于上述事件的紧迫性，上海法院于 2019 年 12 月 10 日作出协助管理人申请承认的请求函。香港高等法院 2019 年 12 月 18 日就管理人申请进行了聆讯并作出批准的命令，确认了华信破产程序在香港境内中止执行和诉讼的效力，同时授权内地管理人在香港行使 7 项权利 ：第一，向第三方要求并索取有关公司及其市场推广、成立、业务往来、账目、资产、负债或其他事务（包括破产原因）的文件和资料；第二，在香港寻找、保护、保全、占有和控制公司有权或看似有权获得的所有财产和资产；第三，寻找、保护、保全、占有以及控制账簿、文件和公司记录，包括香港的会计和法定记录，并调查公司资产以及导致破产的事务；第四，采取一切必要措施以防止处理公司资产的行为，特别是在香港以公司名义或在公司控制下的任何银行账户上取得任何余款；第五，以公司的名义代表公司经营、开立或关闭任何银行账户，以收集资产并支付联合清算人的成本和开支；第六，聘用大律师、事务律师、其他律师、联合清算人认为合适的其他代理人和专业人士，以建议或援助他们行使本命令下的职权；第七，当有必要补充和执行本命令所述的职权时，可以其本人名义或者是代表公司利益使用公司名义向本法院申请要求披露、提供文件、审查第三方的法庭令以及冻结令、搜查令、检获令等其他附属济助。
华信公司案件是内地破产管理人首次主动向香港法院申请承认内地破产程序并批准的案件，华信公司管理人在该案中获得的在港履行职权的权利，揭示了香港法院授予境外管理人在港可以履行的一般职权，在两地跨境破产司法合作发展过程中具有里程碑意义。
（三）全景图——年富案
香港法院在承认和协助华信破产案之后不久，即对深圳法院受理的年富公司管理人提出的承认和协助申请快速作出命令。在该案中，香港法院不仅仅授予年富公司管理人与华信公司管理人相同的 7 项一般职权（或称标准职权），还特别准许破产管理人作为股东代表，行使年富公司对其香港下属公司的一系列权利。香港法院解释给予该项职权的主要原因在于，年富公司在香港设有两家子公司，两家子公司在多家银行共计约有 1200 万人民币资产（资产已被冻结），对外共计约有 41 亿人民币应收款。由于该两家子公司的独任董事自 2018 年以来被依法监禁，上述资产和应收款均无法处理。故年富公司的破产管理人有必要代表年富公司行使对两家子公司的股东权利，重新委任两家子公司的董事，处理上述资产和应收款。
从年富公司管理人获得香港法院特别授权的事项中可以看出，香港法院在给予境外破产管理人协助时，针对申请人的诉求，决定采用一般授权或“一般授权 + 特别授权”的司法协助方式。华信公司案中，管理人的诉求可以被一般授权的权利范围所涵盖，所以香港法院在作出协助的命令时，使用了标准授权方式，一揽子给予华信公司管理人7 项一般授权。与华信案不同的是，年富公司管理人需要在港办理的事项范围较广，特别是要求以股东代表身份对香港子公司行使股东权利的诉求，并不包含在 7 项一般授权的范围内，因此，香港法院在作出授权时，采取了“一般授权 + 特别授权”的模式。以此为例，假设内地管理人希望香港法院授权其在香港出售破产资产，或以破产企业的名义对外签署协议等具体的事项，也属于特别授权的事项。基于年富公司案的探索，可以清晰地描绘出香港法院目前可以授权给内地管理人履行职责的全景图（见图1）。
三、破产程序中申请香港司法协助的个案考量及具体路径
（一）必要性考量：成本与收益的角力
启动跨境申请承认和协助的原动力在于：获得境外法院承认和协助后，破产清算程序将会更顺利地进行，债权人可能获得更高比例的清偿。破产审判实践中，发现破产企业在港有破产财产的情形并不鲜见，但管理人实际启动跨境协助程序的案件并不多。一方面是因为内地破产从业者大多不熟悉香港法律程序，导致畏难情绪；另一方面是因为赴港请求承认和协助的代价与收益不成比例，破产企业在香港有子公司，但子公司实际没有经营或者已经不再继续经营，或者破产企业在香港的财产价值可能远低于跨境申请承认和协助的成本等。
在年富公司破产程序中，破产管理人着重考虑了以下因素：
1．赴港调查子公司对外交易情况是清理和确认年富公司债权所必要。年富公司是一家供应链服务企业，其交易模式与普通公司一般的商事交易模式存在较大差异（见图2）。年富公司与香港下属公司一同发挥着联通境内外购销主体之间桥梁的作用，但因年富公司业务中断导致资金流和货物流中断，收结汇、收发货等真实交易依赖于对香港下属公司对外经营的调查。特殊的交易结构决定了管理人在核查破产债权和企业负债过程中，需要以获取境外子公司的重要资料作为参考。
3．赴港以股东身份控制香港下属公司是破产程序处置对外投资股权所必要。由于董事客观上不能履职等原因，年富公司在香港设立的子公司处于无人管理的状态，严重影响年富公司作为股东的利益。年富公司香港子公司的注册资本巨大，对外业务量也较多，其股权价值属于年富公司的重要资产，管理人有责任以股东代表的身份控制香港子公司，保全子公司财产，查明子公司股权的实际价值，以确定破产程序中对于子公司股权的处置路径。基于以上因素，破产管理人认为启动对香港下属公司的全面清理工作，对年富公司破产程序的有序推进，对于债权人利益的全面保护非常必要。
经过上述分析可以看出，在破产程序中拟申请跨境司法协助，应当考虑能否使债务人财产受益这一因素，如果将来可能产生的收益大于可能发生的成本，则管理人应当启动申请程序。成本既包括破产费用的支出，也包括时间成本的支出。关于收益，由于债务人跨境的财产价值常常要在实际的调查和追收过程中才能明确，因此，债务人财产最终能否受益具有一定的不确定性。在研判必要性时，需要管理人对掌握的情况进行初步调查，从勤勉尽责、专业的角度提出相应方案。
（二）可行性论证：密切联系点的发展
内地破产程序是否具备获得香港法院承认与提供协助的可能性，是决定是否向香港法院提出申请时应考虑的第二个因素。通常情况下内地法院和管理人会论证内地程序是否符合香港法院承认和协助的法律要件，但是，通过年富公司案件的实践，可以清晰地看到香港法院在华信案之后审查的焦点在于事实要件，而非法律要件。香港法院对于内地破产程序审查的法律要件，在华信案中进行了充分且清晰的论证，即该内地程序必须是公司注册地法院启动的具有集体清偿性质的程序。内地的司法实践中，鲜少有对住所地在内地但注册地不在内地的企业启动破产程序，因此，可以说内地法院启动的破产程序基本都符合香港法院承认和协助的法律要件。
因此，判断香港法院承认内地破产程序并提供协助可能性，应当集中在事实要件上，即域外程序与香港的联系紧密度，这一点往往被当作题中应有之义而被忽略，但这恰恰是内地法院和管理人在论证香港法院是否会给予承认并提供协助的核心问题。在广信案、华信案和年富案中，香港法院在判决书案件背景部分均对破产企业有在港资产的事实进行了认定，并指出内地管理人向香港法院提起申请所主要针对的事项和问题，由此可以推断香港法院考量是否给予协助的一个事实要件，即管理人履行职责与香港是否存在密切联系。破产企业在香港有财产，必然可视为是一种密切联系的证据，比如广信、华信和年富 3 案中，破产企业均有在港财产。但是，值得探讨的是，假设年富公司在香港没有资产，破产管理人仅以调查破产企业在香港的经营行为为由提出申请，是否也可以获得香港法院的承认？关于这一点，笔者认为香港法院可能会区分内地管理人所需要协助的具体事项的复杂程度来进行协助，“对于类似要求银行提交账户资料这样比较简单直接的事项，境外清盘人无须先向香港法院申请协助，可迳向银行提出申请。”因此，大部分内地破产管理人在提起向香港法院申请承认和协助时，其所需要考量的仅仅是破产管理人履行职责的内容是否与香港有密切联系、其在港履行的职责是否复杂到需要法院作出裁令予以协助等。
（三）具体路径总结：以管理人为核心的程序
破产程序中法院指定的管理人是向域外申请承认和协助的主体，因此，具体的流程是以破产管理人为核心的（见图3）。
步骤一：申请前的准备。按照香港法院的审查传统，管理人在向香港法院提出申请前，应当先向内地法院申请协助函。协助函的主要内容为（1）基本案情介绍，突出受理案件的情况、指定管理人的情况和管辖权问题；（2）内地管理人的法定职权介绍；（3）提出申请的必要性说明；（4）认可破产程序和协助管理人的具体要求。从便利作出认可令的角度出发，香港法院在 in Re Joint and Several Liquidators of Pacific Andes Enterprises (BVI) Ltd (Unrep,HCMP 3560/2016, 27 January 2017) 案中出具了一份承认和协助的标准格式命令。从华信案和年富案来看，香港高等法院夏利士法官希望之后香港律师给予内地管理人和法院建议，按照令状模板的条款按顺序依次申请授权。令状模板的条款也就是上文论述的 7 项一般授权事项。实践中，协助函的中文表达翻译成英文后也会有很多可能性，可能与香港法官熟悉的英文标准格式命令的表达不尽相同，因此内地法院和管理人需要关注协助函的翻译问题。在两地破产承认和协助安排没有签订的情况下，香港法院能够给予管理人的一般授权事项共 7 项，在此基础上，基于案件需求，可以将需要寻求的特殊协助事项予以增加或者调整。
步骤二：提出申请。内地破产管理人是向香港提出承认和协助的主体，内地破产管理人在提出申请时应提交如下资料：（1）提起申请的原诉传票，用于简单陈述主张和诉求；（2）拟申请高等法院颁发的命令的初稿（由于内地和香港在法域上、语言文字上的巨大差异，建议委托香港律师代理，由香港律师按照香港法庭的要求起草，具体包括律师陈述信、律师宣誓、庭审大纲，并且援引判例作为庭审大纲附件）；（3）内地法院出具的请求承认与协助函；（4）管理人负责人的誓章，用于陈述案情，重点需要介绍案件与香港的关联；（5）辅助证明材料，用于进一步证明域外承认及协助的必要性和合理性；（6）破产受理裁定书、指定管理人决定书。
步骤三：参与申请审查程序。对于境外破产管理人申请承认和协助，香港高等法院一般会进行聆讯，破产管理人负责人应当到场。在事实非常清楚的情况下，也可以进行书面审查。例如，年富公司管理人提出认可和协助申请后，提交了充分的材料证明给予认可和协助的必要性，香港高等法院进行了书面审查。
步骤四：领取判词。香港高等法院一般会在聆讯后作出命令，之后出具书面的判词。管理人持命令即可在香港行使命令当中授予的职权。
四、年富案对跨境破产合作的两点启示
（一）现实需求与实践条件的耦合：跨境破产合作可以在粤港澳大湾区范围内率先突破
在世界著名的东京湾区、纽约湾区和旧金山湾区 3 个湾区经济中，其法律体系都是一致的，都是在一个国家、一种政治体系、一个法系内发展的，湾区内的各项资源可以实现无障碍流通。但是我国的粤港澳大湾区，则是一个国家、两种制度、三个单独的关税区、三种货币，其复杂性和特殊性为湾区内经济自由流通带来了多种跨境壁垒，而法律制度的根本差异，成为壁垒中最难突破的顽石。在国家政策支持和经济融合需求下，粤港澳三地在司法合作上已取得不少法治成就，在边境检验检疫、跨境商事仲裁、律师多地执业、建立最高巡回法庭、设立粤港澳版权登记大厅、粤港澳法律人才交流、粤港澳警务跨法域合作等方面均有成熟经验。在两地的司法界、破产中介机构等多个层面也搭建了交流平台，如深圳法院主导的市场化破产论坛已成功举办 3 届，湾区内的法官、破产从业者等业务交流和理念碰撞成为常态。今年的年富公司案更是湾区经济形成以来首个被香港法院承认并提供协助的破产案例。这些法律文化的交流、司法实践的尝试为三地在湾区范围内率先打破破产壁垒，实现市场资源快速、自由流动奠定了坚实的基础。
（二）裁判方式方法的思考与借鉴：香港法院承认和提供协助的方式值得参考
内地法院承认域外破产程序并提供协助的案例很少，目前普遍所知的案件主要有：2001 年广东省佛山市中级人民法院根据《中意民事司法协助条约》承认了米兰法院1999 年 9 月所作出的判决有效；2012 年湖北省武汉市中级人民法院承认 Montabau r 地区法院的破产判决；2014 年最高人民法院在审理中华环保科技集团有限公司诉大拇指环保科技集团公司案中，确认了清盘人对中华环保科技集团有限公司的诉讼代表地位。但是，这些判决都是根据民事诉讼的涉外程序来审查的破产判决，其承认的理由和提供司法协助的具体方式，与《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》《欧盟破产程序规则》规定的国际上普遍认可的理念和做法存在较大的差别。我国企业破产法实施以来，内地法院尚未有依据该法第五条承认破产程序的实践案例。而香港高等法院在年富公司案中，对于承认域外程序的法律要件和事实要件的适用，以及根据申请事项进行“一般授权 + 特别授权”的方式，值得内地法院在未来审理跨境破产案件时予以充分借鉴。
结 语
香港法院在年富案及此前的广信案、华信案中都表现出了对内地破产程序给予承认和协助的开放态度，这为内地法院未来审理香港清盘人提出的承认和协助申请提供了适用互惠原则的事实依据。个案中两地法院互相承认和协助的探索积累，必然会促进两地跨境破产司法合作安排的尽快出炉。
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本文作者：岳燕妮 唐姗 王芳（深圳市中级人民法院）
来源：《人民司法》2020年第25期。
