李春静：保证人在破产程序中的预先追偿权研究

2019-11-13

本论文对保证人在破产程序中的预先追偿权进行了系统的研究，涉及到保证人在破产程序中的预先追偿权概说、比较法观察、保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件与行使条件、与保证人在破产程序中的预先追偿权的行使有关的法律问题、典型案例评析等方面。

THESIS: Study on the Surety’s Future Right of Recourse During A Debtor’s Bankruptcy Proceedings
SPECIALIZATION: Juris Master
POSTGRADUATE: Chunjing Li
MENTOR: Professor Chun Zhang
Abstract
This thesis disserts that when a debtor is on going bankrupt and its surety has not yet paid off the debts on behalf of the debtor， the surety shall declare its claims as to its future right of recourse to the debtor. The paper summarizes associated legal concepts， compares Chinese laws with foreign laws about this topic， distinguishes the conditions of establishment and exercise， discusses several questions on exercising this right. In addition， it also analyzes two typical bankruptcy cases. It consists of five parts.
The first part describes “suretyship”， “surety” and “surety’s recourse to the debtor” in theory. It also defines “future right of recourse”: Before the surety bears the responsibility of guarantee， and the creditor does not seek to enforce his claim after a People's Court's acceptance of the debtor's bankruptcy case， the surety may report claims and participate in the distribution of the bankruptcy property. That is the surety’s exercise on his future right of recourse in advance. Specifically， this part compares “surety’s recourse” with “surety’s recourse during a debtor’s bankruptcy proceedings” and draws the conclusion that the latter should be established in law.
The second part refers to the associated bankruptcy laws of Japan， Germany ， Korea and Taiwan Area etc. Although there are differences among the above articles， they all approve of advancing the future right of recourse during a debtor’s bankruptcy proceedings. Actually， As the article 32 of “Guaranty Law of the People's Republic of China”and the 2nd paragraph of article 51 of “Law of the People's Republic of China on Enterprise Bankruptcy” also admit this right.
The third part distinguishes the conditions of establishment and exercise of the future right of recourse on the basis of the existing research results and the current laws in China.
The fourth part discusses several questions occured during the surety exercising the future right of recourse， such as “exercising time”， “exercising area” and “the obligation of a creditor notifying the debtor’s surety” etc.
The fifth part refers to two bankruptcy cases， one is “Jilin Siping Associated Chemical Plant bankruptcy case” concerning that the surety had exercised the future right of recourse before the declaration of bankruptcy. The other is “He’nan Jiaozuo Illumination Electric Factory bankruptcy case” concerning that the surety exercised the future right of recourse after a debtor had been declared bankrupt by the people’s court.

Keywords: surety， bankruptcy proceedings， the right of recourse， the future right of recourse

导言：
保证人对债务人的追偿权以保证人承担保证责任为一般要件，但在特殊情况下，保证人未承担保证责任即可行使追偿权，这即是预先追偿权。目前，国内学者专门研究“保证人在破产程序中的预先追偿权”的尚少，多数研究皆以“保证人预先追偿权”或者“保证人追偿权”为对象，且没有对“保证人的一般预先追偿权”（非在债务人破产情形下，保证人得以行使的预先追偿权）和“保证人在破产程序中的预先追偿权”进行区分。本文对“保证人在破产程序中的预先追偿权”的研究以我国现行立法为依托，在前人研究的基础上结合其他国家和地区的有关法律规定进行思索探讨，运用比较分析的方法区分了保证人的追偿权、保证人的一般预先追偿权、保证人在破产程序中的预先追偿权等概念，同时对保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件与行使条件、与行使该项权利相关的一些问题进行深入探讨，指出了现行法律的不完善之处也提出自己的看法，并且结合典型案例深入剖析了保证人行使在破产程序中的预先追偿权在司法实践中的相关问题。也为我国《担保法》以及《企业破产法》的进一步修订完善提供了新的思路。

第一部分保证人在破产程序中的预先追偿权：概说
一、保证担保、保证人及其对债务人的追偿权
（一）保证担保
保证作为一种重要的担保方式在当今许多国家和地区的民法中都对其有明确的界定，其主要功能是为保障债权的安全实现。保证是以主债务之存在为前提，从属于主债务合同，随主合同而发生、变更、移转与消灭，性质上为从合同。保证具有从属性。保证担保合同的当事人为保证人与债权人，并非保证人与主债务人。保证属于人的担保，是以一项合同债权担保另一项合同债权，本质上仍是债权。债权人之所以接受保证人的担保，是基于对保证人资信能力的信任；而保证人之所以提供担保，往往是基于其与债务人之间的某种关系。保证担保是一种约定担保，保证的实质在于，设定从债权来确保主债权的实现，使主债权在不能依原债权关系获得清偿时，可以通过从债权——保证债权的行使而获得清偿。保证具有补充性。依据我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
保证担保涉及了三对法律关系：（1）债权人与债务人之间的法律关系即主合同；（2）债权人与保证人直接的法律关系即保证合同；（3）保证人与债务人之间的法律关系。第三对法律关系属于保证合同的原因关系，通常包括委托合同关系、无因管理关系、赠与关系等。
（二）保证人
保证人是指当债务人不履行债务时，依据与债权人的预定履行债务或者承担责任的具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。
保证人之所以愿意为债务人承担保证担保的责任必然是基于保证人与债务人之间存在的某种关系，也即保证担保的原因关系。有学者指出，从理论上可以将保证人与债务人之间法律关系的类型分为如下几种：1、委托合同关系，保证人为债务人提供保证担保多基于债务人的委托，债务人是委托人，保证人是受托人，而受托人处理的事务就是为委托人向他人所负的债务提供保证担保，一旦委托人不履行债务则保证人代为履行或承担赔偿责任。保证人在履行了保证债务之后，享有对债务人的追偿权。2、无因管理关系，即保证人没有经过主债务人的同意，而主动与债权人成立保证合同，此时保证人与主债务人之间属于无因管理关系。保证人在履行保证债务之后，既可以基于无因管理享有求偿权，也可以基于保证的规定享有追偿权。3、赠与合同或其他关系，即保证人出于赠与的意思或其他理由为主债务人的债务提供保证担保，如果原因关系属于赠与关系，则保证人在履行了保证债务之后对于主债务人不享有任何权利。
笔者认为，尽管存在于保证人与债务人之间的原因关系或有不同，也将会因为原因关系的不同而影响到保证人对债务人追偿权的行使，但是，原因关系的类型并不影响保证人承担保证责任。换言之，无论保证人基于何种关系成为保证人，其均应当依据我国《担保法》第6条向债权人履行债务或者承担责任。
（三）保证人对债务人的追偿权
保证的重要特点在于，保证人不是最终的责任承担者，因此保证人依照约定或者法定履行保证责任后，可以向责任的最终承担者请求补偿。我国《民法通则》第89条第1项规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”从以上法律规定可以看出，保证人的追偿权是指保证人为债务人向债权人提供保证时，在保证人按照保证合同的约定承担保证责任后，依法享有的向债务人追偿的权利。已有学者指出，保证人行使对债务人的追偿权必须具备一定的条件：（1）保证人已经承担保证责任。（2）主债务人因保证人承担保证责任而对主债权人免责。（3）保证人承担保证责任无过错。保证人承担保证责任的时候应尽到注意和通知的义务，保证人负有援用债务人抗辩权的义务，在保证人可行使主债务人的抗辩权拒绝承担保证责任时，保证人如因过错未行使，那么保证人不得就已承担的责任向债务人追偿。而且，保证人承担保证责任后，应及时通知主债务人，若因怠于通知而使主债务人又对主债权人清偿的，保证人不得就已承担的责任向债务人追偿。仅能依不当得利请求主债权人返还。依据《担保法解释》第43条的规定：“保证人自行履行保证责任的时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”也就是说，保证人行使追偿权以其代为清偿的内容为依据，但追偿的范围不能超出主债权的范围。笔者认为，保证人为实现追偿而发生的费用以及追偿款项的实现追偿权之前的利息也属于追偿的范围。
但是，如果债权人首先以债权全额向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受偿的余额向保证人追偿，保证人在履行保证责任后，便不应再享有对债务人的追偿权了。对此有学者阐述了下述理由：在这种情况下，债务人并非不履行债务，而是已通过破产清偿的方式对全部债务作了履行，尽管未能全额还清。债务人就同一债务不能向债权人和保证人分别作两次履行。保证人对债务人未能清偿的部分要承担清偿责任，但其履行保证责任后，却因债务人已经先期作出履行而不应再享有追偿权。保证人因向债权人补充清偿而受的损失，正是担保的风险所在，应当自行承担。
笔者认为这种看法是合理的，这种情况可以视为法律对保证人追偿权的一种限制。保证人追偿权产生于债务人不履行债务时、并且保证人自身对债权人履行债务或者承担责任之后，也就是说，对于同一笔债务，若债务人已经通过破产程序向债权人进行清偿，即使没有全额进行清偿，那么，保证人的追偿权自此消灭。保证人在承担保证责任后不能再向债务人进行追偿。债务人即使通过破产程序也未能全额清偿的债务即应当由保证人承担余下的清偿责任，这也是保证的补充性特征体现。保证的设定是为保障主债权的实现，至于保证人承担保证责任之后的利益能否得到满足，法律上赋予了保证人追偿权，但是追偿权亦有不能实现的情形。正如债务人通过破产程序向债权人清偿以后，保证人即无法行使追偿权而让债务人就同一笔债务对其再次进行清偿，这属于保证担保的正常风险。
二、保证人在破产程序中的预先追偿权界定
破产程序是指债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，依法进行债务清理的特殊程序。债务人被人民法院依法宣告破产之后即为破产人。依据我国《企业破产法》第113条：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”债权人若要求破产人清偿债务或者已经履行保证责任的保证人欲通过破产程序进行追偿，也只能按照顺序在“普通破产债权”这一部分获得清偿。
通常情况下，只有在保证人向债权人履行了保证债务并因此使得主债务人免责之后，才享有对主债务人的追偿权。但是，在一些特殊的情况下，如果依旧按照这样的程序，则保证人将失去追偿的机会。比如在债务人破产的情况下，此时因保证人可能尚未履行保证责任所以不享有追偿权，无法以追偿权作为破产债权加以申报，而只有债权人有权参加破产程序申报债权。假如债权人未申报债权或者未申报全部债权，其虽不能从破产人的破产财产中获得全部清偿，但却可以要求保证人进行清偿，保证人在履行了保证责任之后可能无法再行使对债务人的追偿权，因为此时可能已经过了债权申报期限，或者债务人的破产程序已经终结；假如债权人已经申报全部债权，其将通过破产程序获得清偿，即使不能获得全额清偿也可再就未清偿部分向保证人要求清偿。而这种情况下，保证人承担保证责任后是无法行使追偿权的，因为债务人就同一债务不能向债权人和保证人分别作两次履行。因此，为维护保证人的利益，应当允许保证人在债权人未申报债权或者未申报全部债权的情况下预先行使追偿权。因此，我国《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”《企业破产法》第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”以上规定实际上赋予了保证人在破产程序中享有预先追偿权。
对于保证人追偿权的预先行使问题，我国法学界早有学者关注：有学者认为，“预先追偿权是在人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的情况下，法律赋予保证人预先以其追偿权作为债权申报，参加破产程序的权利。” 也有学者认为，“保证人预先追偿权的本质是破产债务人的未到期的债务。” 还有学者认为，“保证人预先追偿权是指当人民法院受理了债务人的破产案件后，债权人不向人民法院申报债权时候，债权的保证人为了减少自己的担保风险而参加破产分配，通过破产程序预先向债务人求偿以弥补将来代替债务人向债权人清偿所遭受的损失的权利。” 从以上学者给出的定义可以看出，他们所论述的“预先追偿权”的共同特征有：发生在债务人破产的情况下；保证人尚未履行保证责任。我国《担保法》第32条之规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”以及我国《企业破产法》第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”以上法条虽未明确以“预先追偿权”的字眼出现，但实质上明确了保证人对破产人追偿权的预先行使权利，可以简缩理解为“预先追偿权”。可以总结为：若债权人已经向管理人申报全部债权的，保证人或其他连带债务人不能申报预先追偿权；若债权人未申报债权或者只申报部分债权的，保证人可以申报全部或部分预先追偿权。而这种预先追偿权的行使仅限于债务人破产的情形下。故此将前述学者的观点以及相关法律的规定概括为“保证人在破产程序中的预先追偿权”更为准确，笔者认为，保证人在破产程序中的预先追偿权是指在人民法院受理破产申请之后，债权人尚未申报债权或者只申报部分债权的，保证人可以以其对债务人将来的追偿权申报债权、参与破产财产分配的权利。
三、保证人在破产程序中的预先追偿权的性质
关于保证人在破产程序中的预先追偿权的性质，我国法学界也有学者关注。许多学者认为，该预先追偿权是保证人享有的可以依破产程序清偿的未到期的债权。也有学者认为，保证人在破产程序中的预先追偿权属于一种请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和期待权。属于期待权的理由是预先追偿权以追偿权为权利基础，而追偿权又是以保证人履行保证责任为前提的。在债权人未参加债务人破产清算程序的情形下，若向保证人追偿，则导致保证人将来有可能履行保证责任。符合了期待权的特征。笔者认为，依据民事权利的分类理论，保证人在破产程序中的预先追偿权以民事权利作用为标准进行划分属于请求权、同时也是既得权而非期待权，因为其已具备权利构成的全部条件。之所以称之为“保证人在破产程序中的预先追偿权”，是区别于保证人的一般追偿权的。在债务人破产的情况下，保证人追偿权的预先行使是法律所赋予的，无须待其他条件发生才可完全构成；根据民事权利的标的为标准，又是一种财产权，是法律所赋予的、由保证人将可能形成的追偿权作为清算债权进行预先申报，以参加清算分配的一项民事权利；以权利的相互关系为标准，又是一种主权利，保证人在破产程序中的预先追偿权是保证人在履行保证责任之前，因破产程序的开始而被法律赋予的一种权利，并不依附于其他任何一种权利，是完全独立的；以权利的派生为标准划分，是一种救济权，是基于原权利遭受侵害时为保护原权利而产生的权利。为了避免保证人依照保证合同向债权人履行保证义务代为清偿债务之后却无法行使追偿权，因为债务人因破产已经终止法律人格。
四、保证人在破产程序中的预先追偿权与保证人的一般预先追偿权比较
我国法学界目前尚无学者将保证人在破产程序中的预先追偿权与保证人的一般预先追偿权进行区分，笔者在此将两者进行比较区分以便更好地理解保证人在破产程序中的预先追偿权。
保证人在破产程序中的预先追偿权与保证人的一般预先追偿权均是保证人依法享有的预先追偿权，是发生在保证人履行保证责任之前的权利，区别于保证人的追偿权。是为防止保证人在将来履行保证责任之后万一无法向债务人追偿而遭受利益损失，从而赋予其提前行使追偿权的权利。是法律为保证人的利益而采取的预先保护措施。此二者的区别之处在于，保证人在破产程序中的预先追偿权的一般预先追偿权的一种特殊情形，前者仅依法赋予保证人在债务人破产的情况下享有预先追偿权，保护的是特殊情况下保证人的预先追偿权。侧重点是“破产程序中预先追偿权”的界定。而后者保护的是保证人的一般预先追偿权，侧重点在“预先”二字，其特点在于追偿权行使时间的特殊性，对保证人利益的保护范围更为广泛也更为有效。
法国和日本的民法典中规定了保证人行使预先追偿权的事由包括主债务人被宣告破产、保证人被债权人追诉清偿、主债务人履行迟延、主债务没有约定清偿期经过特定的时间之后等，涵盖了保证人行使预先追偿权更为广泛的情形。所以笔者将其概括为保证人的一般预先追偿权。如《法国民法典》第2032条规定：在下列情况下保证人可以行使预先追偿权：（1）、保证人被追诉清偿时；（2）、债务人陷于破产或非商人的破产时；（3）、债务人负担义务在特定期间内免除保证人的责任时；（4）、债务因约定期间的到来而达到清偿期时；5、主债务有清偿期而经过10年时。《日本民法典》第460条规定：保证人于下列情形，可以对主债务人行使预先追偿权：（1）、主债务人受破产宣告，且债权人不参加其财团的分配时；（2）、债务在清偿期时；（3）、于债务清偿期不确定且其最长期也不能确定的情形，自保证合同订立后经过10年时。我国《担保法》32条以及《企业破产法》第51条第2款之规定即是将保证人预先追偿权的发生事由限于债务人发生破产的情形。故而称之为“保证人在破产程序中的预先追偿权”则更为准确。
五、法律授予保证人在破产程序中的预先追偿权的合理性评价
关于法律授予保证人在破产程序中的预先追偿权的合理性问题也已经得到我国法学界有关学者的关注。有学者认为，法律赋予保证人预先追偿权的必要性在于，由于保证人的存在，债权人往往怠于行使其对债务人的债权。特别是在债务人破产的情况下，如果债权人超过破产债权申报期限不申报债权，债权人无法通过破产程序清偿债权但也不会有什么损失，因为在保证期间内，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。此时如果不赋予保证人预先追偿权，一旦破产程序终结，债务人的财产已经被分配完毕，并免除其未能清偿的债务，保证人的追偿权将无从行使。还有学者认为，债权人在破产债权申报的期限内没有申报债权，在有保证人的情况下就不能认为债权人放弃债权，只能说是债权人放弃了依破产程序清偿债权的权利。但这对债权人并不会有实质的损失，因为可以要求保证人履行保证责任。所以，在债务人进入破产程序时，若债权人没有申报债权，如果不允许保证人预先行使追偿权，保证人的追偿权将可能无从行使。
笔者认为，法律授予保证人在破产程序中的预先追偿权的合理性在于：为救济保证人将来的追偿权，维持保证人所承担的清偿责任和其应有权利之间的平衡，也是维系担保关系各方权利和义务平衡的需要。若从必要性的角度而言，债务人进入破产程序时候，被担保的债务是否到期，也会影响到保证责任的解决方式。若依据债务人破产时保证债务是否到期分两种情形：（1）若保证债务已经到期，则在保证期间内，对负连带责任的保证人，债权人有权直接要求其清偿保证债务，也可以先向破产债务人追偿然后再以未受偿的余额向保证人追偿。在债务追偿问题上，债权人享有向债务人或保证人追偿的选择权。负补充责任的一般保证人，在债务人破产情况下也不再享有先诉抗辩权。据此，债权人便有权直接向负补充责任的保证人追偿。如果债权人先向债务人追偿，申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。由于债权人有权选择不参加破产程序，直接向保证人追偿，所以不必在破产程序中申报债权。而且无论债权人是否申报债权，均不影响对保证人的追偿权利。为公平维护保证人的合法权利，《企业破产法》才赋予保证人在破产程序中的预先追偿权。（2）《企业破产法》第46条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”但此时保证人是否也应当提前履行保证责任，法律未作明确规定。对此，学界有不同的观点，一种观点认为，在未经其同意的情况下，保证人对原已规定清偿期限的债务并无提前承担保证责任的义务。保证人享有的合同规定的期限利益，不因债务人的破产而被剥夺，债权人须在原合同规定的清偿期限届满后，才有权向保证人追偿。另一种观点认为，因破产宣告而使债务提前履行属法定原因所致，担保合同属从合同，在主合同因法定原因而提前履行时，从合同的保证人也应提前履行保证责任，故债权人在破产宣告后便有权立刻向保证人直接追偿。还有一种观点认为债务人破产使得主债务提前履行，但保证人的保证责任是否提前履行还应对相应的法律关系作具体分析。理由是，《企业破产法》第46条之规定的本意是否其法律效力应扩展至保证人？保证责任不提前履行是否会损害债权人的正当权益？保证人的期限利益，性质与其先诉抗辩权等权利有相通之处。对应取消负有一般保证责任的保证人的先诉抗辩权情形，《担保法》第17条已有明确规定。对保证人的期限利益若要予以取消也应有法律明文规定。这种情况下，保证人无义务提前履行保证责任。笔者赞同第二种观点，《担保法解释》第44条第1款的规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”实际上即认可了在债务人破产的情况下，即使保证债务尚未到期，保证人也因为法定原因须提前履行保证责任。为实现保证人履行保证责任与行使追偿权之间的平衡、故在债权人未申报债权或者只申报部分债权的情况下，法律即允许保证人申报全部或部分债权，最终通过参与破产分配来实现预先追偿权。这样以来，债务人的财产既可以依照破产程序清偿债务，债权人的债权也能够依法获得清偿，保证人的权利也得到合理的保障，可谓各得其所。

第二部分保证人在破产程序中的预先追偿权：比较法观察
一、域外法对保证人在破产程序中的预先追偿权的态度
目前在一些国家和地区的破产法条文中已经实际承认了保证人在破产程序中的预先追偿权。例如，《日本破产法》第26条第1款规定，“于数人各自负全部履行义务情形，其全体或其中数人受破产宣告时，对破产人有于将来可行使求偿权者，可以就其全额，作为破产债权人行使其权利。但是，债权人已就其债权全额作为破产债权人行使其权利时，不在此限。”。《韩国破产法》第21条“将来的要求补偿权”规定：“在数个债务者应分别履行其全部债务的情况下，其债务者的全体、数人或一人受到破产宣告时，对于该破产者具有可能将来行使的要求补偿权者，可以破产债权者的资格就其全额对各破产财团行使其权利。但是，债权者以破产债权者的资格就其债权的全额行使其权利时，可以例外；在前项但书的情况下，具有前项之要求补偿权者在进行补偿时，可根据其补偿的比率取得债权者的权利；提供担保之第三者对于破产者可能在将来行使的要求补偿权，准用前二项的规定”。我国台湾地区《破产法》第105条规定，“数人就同一给付各负全部履行责任者，其中一人或数人受破产宣告时，其他共同债务人得以将来求偿权之总额为破产债权而行使其权利，但债权人已以其债权总额为破产债权行使权利者，不在此限。”。《德国破产法》第44条规定，“只在债权人不主张其债权时，连带债务人及保证人方可在破产程序中主张其本来可以因债权人受清偿而在将来针对债务人取得的债权。”
在以上国家和地区的破产法条文中均出现了类似“将来行使求偿权”的字眼，笔者认为，这即是指保证人的预先追偿权。之所以称之为“将来行使”即是区别于保证人正常行使追偿权的情形，言外之意，保证人尚未向债权人履行债务，所以不能行使追偿权。但是依据法律规定，保证人可以把这种将来才有的权利提前行使。
以上各国（地区）的破产法条文对于有权行使“将来求偿权”的主体表述却有不同。在日本、台湾地区的破产法中提及的“将来求偿权”均系针对“共同债务人”而言，并没有细分为保证人和其他共同债务人，笔者认为“共同债务人”是一个更为广泛的概念，其外延实际上包含了破产人的连带债务人及保证人，这也是对保证人在破产程序中预先追偿权之法律依据所在。而在韩国和德国的破产法中，则分别明确了连带债务人及保证人的该项权利，此为保证人在破产程序中的预先追偿权的直接法律依据。另外，在有的国家民法典中对保证人预先追偿权还有更为广泛的保护，也即保证人预先追偿权行使的法定事由不仅限于债务人破产的情形，在其他法定情形下保证人也可以行使预先追偿权。也即规定了前文所区分的“保证人的一般预先追偿权”。比如《法国民法典》第2032条、《日本民法典》第460条即是规定了保证人的一般预先追偿权。笔者认为，法国、日本民法中有关保证人的一般预先追偿权的规定亦可适用于保证人在破产程序中的预先追偿权。
二、我国法对保证人在破产程序中的预先追偿权的态度
我国法律实际授予了保证人在破产程序中的预先追偿权，还规定了这种权利的行使条件：1995年生效的《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。” 2000年生效的《<担保法>若干问题的解释》第45条规定：“债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”第46条，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”2007年生效的《企业破产法》第51条第2款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”
有学者认为，我国现行的《企业破产法》和《担保法》及司法解释的有关规定较为粗疏，不便于实践中操作。且只规定了保证人享有求偿权，而对代位权却没有规定。代位权与求偿权在性质上是不同的，彼此不能相互替代。故此，我国的立法中应承认并明确规定保证人的代位权；法律上应给保证人相对于一般债权人来说更多的申报期间，规定保证人在申报期满后的适当期限内仍有权申报债权并行使预先追偿权；还应在破产法中增加规定保证人享有的催告权，并规定债权人表示不参加破产程序或者在一定时间内不予答复的，保证人即可参加破产程序，预先行使追偿权；为了预防保证人滥用其预先追偿权而不当得利的漏洞，有必要在法律上对保证人行使预先追偿权进行一定的限制。还有学者认为，在预先追偿权行使的具体事由的设计上，除了债务人破产这一情形外，还应包括如下事由：（1）主债务已届清偿期（2）主债务清偿期不确定，而自保证合同成立之时经过一定时间时（3）保证人被要求履行保证责任时。也有学者主张借鉴域外做法，增设如下事由：（1）主债务人财产明显减少（2）主债务没有规定清偿期限且最长期限也不能确定而经过10年的（3）在保证成立后，主债务人住所、营业场所或居所变更，致使向其请求清偿发生困难的。甚至有学者主张保证人预先追偿权的行使事由可区分主债务是否到期以及保证人承担的是一般保证责任还是连带保证责任作如下设计：（1）主债务已到期，连带保证人即可预先行使求偿权，但债权人可以对保证人或债权人之一的清偿对另一方提出抗辩；一般保证人于先诉抗辩权消失时也可行使。（2）主债务未到期时，如主债务人之破产案件已经人民法院受理；主债务人住所、营业场所或居所变更致向其求偿发生较大困难；保证人有证据证明其财产状况显形恶化。（3）主债务未定期限且最长期限也无法确定者，保证合同自生效之日起已经过10年时。
笔者认为，于保证人利益的保护角度而言，对保证人预先追偿权制度在立法上予以明确界定无疑是有利的，我国现行立法只是针对保证人的预先追偿权有所规定，也即限于债务人破产的法定事由发生时，保证人可以行使预先追偿权还不够全面，如果将来能把保证人行使预先追偿权的情形进行补充完善，增加行使该权利的法定事由，使得保证人在破产程序中的预先追偿权扩展为保证人的一般预先追偿权，才会使得保证人这一法定权利制度化更为完善。而且，依据《担保法》第32条和《企业破产法》第51条第2款之规定，债权人未申报债权是保证人行使预先追偿权的条件之一，而债权人申报债权的期间是接到债务人破产通知后的30天或者债务人破产公告之日起3个月。上述条款并未规定保证人申报债权以行使对破产人预先追偿权的期间，如果要求保证人也在债权人申报债权的期间内行使预先追偿权，必然要求债权人在上述法定期限届满前的合理时间内通知保证人。而债权人有权在法定期限内随时决定债权申报与否，即使是在债权申报期间的最后一日也是合法有效的，但是，若债权人恰好在申报期限届满最后一日通知保证人不参与破产人清算分配，那么，保证人应该在何时行使预先追偿权呢？笔者认为，应予规定保证人在债权人申报期限届满后的一定合理期间内申报债权，以行使预先追偿权。另外，保证人行使对破产人的预先追偿权之后，参与破产清算获得部分清偿，若保证人并未向债权人履行清偿义务则有可能构成不当得利，为避免这种后果的发生，法律有必要对这种情形加以限制，规定在破产人最后破产清算分配方案公告后合理期间内，保证人尚未向债权人履行清偿义务的，不得加入破产分配。保证人在破产程序中的预先追偿权是法律赋予保证人的一项权利，《企业破产法》有关条文应当更为明确规范这一权利的名称并给出定义。以便更好地体现立法本意以维护保证人的权利。
第三部分保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件和行使条件
一、区分保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件与行使条件的必要性
我国《担保法》第32条和《企业破产法》第51条第2款之规定都过于简单，仅凭以上法条的规定无法全面确定保证人在破产程序中预先追偿权的成立条件与行使条件。目前在我国法学界有学者对保证人对在破产程序中的预先追偿权成立条件或者行使条件均有关注，但是在论述这个问题的时候并没有对成立条件与行使条件加以区分，有的学者仅使用“成立条件”，有的学者则用“行使条件”，还有的学者只是罗列了一些条件但没有明确“成立条件”还是“行使条件”。但是从学者们关注的实际问题来看，对这两个概念存在混淆。笔者认为，这是两个不同的概念，对其进行界定和区分有利于从理论和实践、实体和程序的角度来理解保证人在破产程序中的预先追偿权。保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件是指这一项权利的成立所应当具备的因素，主要体现为法律依据。而保证人在破产程序中的预先追偿权的行使条件则是指权利主体行使该项权利所应当具备的条件，可以是法律的具体规定，也可以是来源于法理或者是司法程序。
二、保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件
有学者认为，从我国《担保法》第32条以及《企业破产法》第51条第2款的规定来看，保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件有如下几项：（1）人民法院受理关于债务人的破产申请之后（2）债权人未向管理人申报全部的债权（3）主债务人与保证人之间存在委托关系。
笔者赞成将“人民法院受理破产申请”作为一个成立条件。理由是：依据我国《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请之后将产生一系列的法律后果：（1）法院指定管理人；（2）债务人对个别债权人的债务清偿无效（3）债务人的债务人或财产持有人应向管理人清偿债务或交付财产（4）管理人有权决定继续履行还是解除破产申请受理之前成立的而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同（5）有关债务人财产的保全措施应当解除、执行程序应当中止（一般保证人将丧失先诉抗辩权）（6）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止，管理人接管债务人的财产后继续进行（7）有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的法院提起。上述法律后果的产生使得对于保证人利益的保护具有现实性与迫切性；再者，保证人在破产程序中的预先追偿权也是特指在债务人破产的情形下，保证人才得以行使的一项权利。
值得注意的是前述“债权人未向破产管理人申报债权”这样一个条件：从比较法来看，破产法对于债权人未申报债权后果的规定有两种立法模式：一种是规定实体权利和程序权利都归于消灭；另一种认为，债权申报期限仅具有程序上的除斥效力，债权人未申报债权的，只发生不能参加程序的结果，而不具有消灭民事实体权利的效力，多数国家采取此种立法例。我国《企业破产法》也采用了第二种立法模式，该法第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”这意味着债权人即使不申报债权，其实体权利也不会消灭。
笔者认为，“债权人未向破产管理人申报全部债权”应当成为保证人在破产程序中的预先追偿权的一个行使条件。理由如下：如果债权人已经依法申报全部债权，那么保证人就不能行使对债务人的预先追偿权，因为债权人在申报破产债权之后，如果保证人再行使预先追偿权，那么就可能发生一个债权获得两次清偿的情形。当债权人申报债权参加破产程序没有获得完全清偿时，依据《担保法解释》第44条第2款规定，“申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月提出。”但是保证人在承担保证责任后无法再向破产人进行追偿，因为破产人已经就同一笔债务向债权人清偿。这就是保证人应当承担的担保风险所在了。反之，如果债权人没有申报债权参加破产分配，而保证人也不参加破产分配的话，保证人的利益将因此遭受损失，因为保证人将来对债权人履行保证责任之后却因破产人破产终结而无法再对其进行追偿。因此，当债权人未申报全部债权时即需赋予保证人预先追偿权，以免错失通过参加破产程序行使追偿权的机会。
至于“主债务人与保证人之间存在委托关系”这一条件，有学者认为，如果保证人是基于赠与主债务人的意思而进行保证，那么其不得享有预先追偿权。这属于预先追偿权成立的消极条件。如果保证人提供保证并非受到主债务人的委托，而是基于无因管理为主债务人的债务提供保证担保，保证人也不享有预先追偿权。因为保证人与主债务人之间并不存在委托合同，则保证人并非基于主债务人的委托而提供保证担保，甚至其提供担保的行为本身就是违背主债务人意志的，主债务人并不因此负有使保证人不遭受不利益的义务。只有当保证人与主债务人之间存在委托合同关系时，保证人才能享有预先追偿权。
笔者认为对作为保证人在破产程序中的预先追偿权的一个成立条件，“主债务人与保证人之间存在委托关系”应当修正为“保证系基于委托合同或者是不违背债务人明示或可推知的意思的无因管理”，理由是依据本文第一部分关于保证担保原因关系的分析，这也是保证人对债务人的追偿权的一个成立条件。只有保证人对债务人依法享有追偿权才有可能在债务人破产的情形下提前行使这种权利。
三、保证人在破产程序中的预先追偿权的行使条件
有学者认为，保证人行使预先追偿权必须符合以下条件：（1）人民法院受理了债务人破产案件；（2）债权人未申报债权；（3）保证人没有代替债务人履行债务或者承担责任。也有学者认为，保证人预先行使追偿权必须同时具备以下条件：（1）人民法院已受理债务人破产案件；（2）债权人不申报债权；（3）参加破产财产分配时，保证人尚未实际承担保证责任；（4）参加破产财产分配时，尚未发生免除保证债务的情况；（5）在法定的债权申报期限内。尽管该观点没有明确指出以上各条属于“行使条件”还是“成立条件”，笔者根据上下文推定其真实意思是指“行使条件”。
笔者认为，“人民法院受理了债务人的破产案件”应该是保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件而非行使条件，“债权人未申报债权”是一个行使条件，其理由前文已经论述。“保证人没有代替债务人履行债务或者承担责任”作为成立条件的理由如下：假使在债务人被宣告破产之前或者之后，保证人已经履行保证责任，那么，对保证人而言要考虑的是如何行使追偿权而非“预先追偿权”了，是否履行保证责任是保证人预先追偿权成立与否的一个重要因素。
笔者还认为，“在法定的债权申报期限内”属于行使条件的理由是：保证人在破产程序中的预先追偿权需要在债权申报期限内向破产管理人申报债权来行使。我国《企业破产法》第56条第2款规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。” 破产债权的申报，是指法院受理破产案件后，债权人在法律规定或法院指定的期限内主张并证明其债权的制度。破产程序启动的目的是实现债权，破产案件的受理意味着债务人可能或者已经达到了破产界限，破产受理之前针对债务人的既得债权和期待债权都将可能列入破产债权。债权是请求权，债权人只有在法定期限内积极主张权利，经过调查并确认后，方可作为破产债权参与破产程序并接受破产分配。因此，破产债权的申报是民事债权转化为破产债权的重要环节。笔者认为，由此也可以做这样的理解：保证人如未在债权申报期限内申报债权的，则不得行使对债务人的预先追偿权。人民法院确定的债权申报期限是保证人在破产程序中的预先追偿权的一个重要的行使条件。
笔者还认为“保证人参加破产分配时，尚未发生免除保证债务的情况”可以作为一个行使条件。理由是：这一行使条件和保证期间相关。理由是：保证期间是当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的期间，在该期间内如果债权人不主张权利（包括向一般保证中的债务人提起诉讼或者仲裁、要求连带责任保证中的保证人承担保证责任），则保证人于该期间经过后即免除保证责任。只有在保证期间内，保证人才有可能履行保证责任，也才有行使对债务人预先追偿权的必要。反之，如果在人民法院受理债务人破产案件之后，保证期间经过，法律无需赋予保证人在破产程序中的预先追偿权，因为保证人已经不用再承担保证责任，反而将会因为行使对债务人的预先追偿权而构成不当得利。截至保证人参加破产财产分配时仍旧在保证期间内方可保障保证人的预先追偿权得以行使。
综合以上论述，笔者认为，保证人在破产程序中的预先追偿权的成立条件应包括：（1）保证人尚未代替债务人履行债务或者承担责任；（2）债务人与保证人之间存在委托关系或者是基于保证人不违背债务人明示或可推知的意思的无因管理；（3）人民法院受理关于债务人的破产申请之后。行使条件应包括：（1）债权人未向破产管理人申报全部的债权；（2）在人民法院确定的债权申报期限内；（3）在保证期间内。

第四部分与保证人在破产程序中的预先追偿权的行使有关的法律问题
一、保证人在破产程序中的预先追偿权的行使时间
保证人在破产程序中的预先追偿权的行使时间是指保证人开始行使预先追偿权时间起点。
我国《担保法》第32条以及《企业破产法》第51条第2款均未明确保证人行使对债务人预先追偿权的时间，只是指出保证人可以通过申报债权参加破产分配的方式来行使权利。结合《企业破产法》第56条第1款关于补充申报债权的规定，可以理解为保证人欲行使对债务人的预先追偿权至少应当在破产程序终结之前。
关于这个问题，许多学者的看法都比较一致，他们认为保证人应当与债权人一样在破产债权申报期限以内取得预先追偿权，而不论债权人是否申报债权。有学者还特别指出，具体而言，申报预先追偿权的时间起点应是保证人接到债权申报通知之时，或者破产公告发布之时。在《企业破产法》颁布之前，我国司法实务界有观点认为，如果在债权申报期间内，保证人先申报债权的，法院不能以债权人是否申报的情况不明为由，拒绝登记。还有观点认为，法律应该给予保证人相对于一般债权人来说更多的申报时间，规定保证人在申报期满后的适当期限内仍有权申报债权并行使预先追偿权，以便参与清算分配。笔者认为，由于债权人补充申报债权的规定，债权人最终是否申报全部债权只能在破产财产分配完成之后才可能为保证人知晓，保证人届时再申报债权为时已晚。因此，债权人未申报债权或者未申报全部债权应该通知保证人进行债权申报，保证人行使对债务人的预先追偿权的时间起点取决于债权人的通知时间。依据《企业破产法》第45条的规定，债权申报的期限最短不少于三十日，最长不超过三个月。若保证人没有在债权申报期间内申报债权，则可以适用《企业破产法》第56条第1款的规定允许其在破产程序终结之前补充申报债权。因此，债权人的通知时间应当在破产程序终结之前的合理期间内。
二、保证人在破产程序中的预先追偿权的行使范围
保证人在破产程序中的预先追偿权的行使范围是指保证人能够向人民法院申报并参加破产分配的破产债权的范围。也即是保证人可以申报债权的数额。
依据《企业破产法》第51条第2款的规定，这一范围是“其对债务人的将来求偿权”，除此以外没有更加详细的规定。关于这个问题的理解，一种观点认为，该范围应与保证人承担保证责任的范围相一致，如果保证合同有约定，则按约定。没有约定或约定不明的，按法定保证范围视情况而定。这种观点的理由是，保证人区别于债权人，因此，保证人申报债权的范围与债权人的求偿范围很可能不一致。另一种观点认为，应当允许保证人以主债权的数额申报，而不仅仅以其保证的份额即保证的债务数额申报。理由是，在保证人全额保证的情况下，主债权的数额与保证的份额相等，以哪个基数申报不会引起什么不同。但如果保证人只承担部分保证责任，比如只承担20％的主债权（假设是20万元人民币）的保证责任，以主债权的数额申报与以保证的份额申报结果就大不一样。如果以主债权数额100万元申报，这100万元占全部债权总和的比例大于保证份额20万元占全部债权总和的比例，而根据较大的债权比例所分配得到的破产财产的数额也较大。假设破产总债权为500万元，破产财产为300万元。这时以100万元主债权数额申报可分得的破产财产为100/500×300＝60万元，而以20万元的保证份额申报可分得的破产财产为20/［500－（100－20）］×300＝14.2857余万元。所以，允许保证人以主债权的数额申报更有利于保护保证人的利益。还有一种观点区分了按份共同保证与连带共同保证的不同情形，认为对于同一债务存在两个或以上的保证人时，有约定份额的保证人，其申报债权以约定份额为限；具有连带责任的保证人，预先追偿权由全体保证人共同享有，操作上可推举一人作为代表，其申报债权数额应以全部债权为准。笔者认为第一种观点与第三种观点有相通之处，也更具有合理性。均是强调保证人在破产程序中的预先追偿权的范围应与保证人承担保证责任的范围相一致。即便保证责任的范围小于主债务的范围也不例外。因为若依据第二种观点，在保证人对同一债务只承担部分保证责任的情况下，主债务人破产时，未承担保证责任的保证人若以主债权的全部数额进行申报，那么保证人行使对债务人的预先追偿权将会比正常行使追偿权更具有优先性，实际上将成为一种优先受偿权。因为，即便是已经承担保证责任的保证人进行债权申报的范围也只是追偿权的范围而非主债权的全部数额。再者，保证人为债务人提供保证担保就应当承担债务人破产而无法完全实现其追偿权的风险。
此外，依据《担保法解释》第44条第2款规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。如果当事人对于保证担保的范围没有约定，债权人前述未受清偿部分的利息是否应纳入保证责任的范围。最高人民法院在关于“江苏省海洋运输总公司与中国银行苏州分行借款担保纠纷上诉案” 的最高院（1999）经终字第244号民事判决书中认为，担保的真实目的在于当债务人不能清偿债务时，由担保人承担全部债务的清偿责任，作为破产债权在没有担保的情况下，其债权利息计算至破产宣告之日（注：《企业破产法》第46条第2款规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”），以便于破产清算。但对设有担保且经破产程序尚未得到清偿的债权，则不适用破产法的规定，因为担保人与债权人之间属于债权担保法律关系而非破产债权清算关系，应适用担保法的有关规定。因此，债权人在参加破产清算之后未受清偿部分的利息应纳入保证责任的范围，对该部分的利息保证人需清偿。
综上，笔者认为，保证人可以申报债权的数额限于保证责任的范围，而且应该将这一数额部分的利息一起加以申报，不限于《企业破产法》关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定。只有允许保证人将利息一起申报才能与将要承担的保证责任范围相吻合。
三、债权人的通知义务
通知义务本意是指合同履行过程中所发生的一种附随义务，即合同当事人应当将自己履行义务的情况以及出现法定或者约定的事由时及时通知另一方当事人。这里指的是债权人知道或者应当知道债务人破产时，若不申报全部债权应及时通知保证人进行债权申报以行使预先追偿权的义务。
我国《担保法》以及《企业破产法》目前均未对保证人行使对债务人的预先追偿权的程序作出规定。依照现行规定，人民法院受理债务人破产案件后即中止有关债务人的民事诉讼或仲裁程序。债务人的财产处于冻结状态，债权人可以依法申报债权参加破产财产分配，也可以不申报债权而直接向保证人要求清偿。而债权人“不申报债权”或许只有等到破产程序终结才为保证人知晓，保证人将可能丧失通过行使预先追偿权获得清偿的机会。所以有必要规定债权人将其申报或者不申报的意思让保证人知悉，比如设定债权人的通知义务。那么保证人则相应享有通知抗辩权，即债务人破产程序终结之前未获债权人通知的，债权人不可再要求保证人作相应的清偿。《担保法解释》第45条规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”正是设定了主债务人破产时债权人的通知义务。
关于这个问题，我国学者有不同看法。有学者主张对《担保法解释》第45条“通知”的含义应予以明确，如债权人无过失不知债务人破产而无法申报或通知时，分两种情况考虑：其一、若保证人知道债务人破产，可赋予其催告权，由其告知债权人并催促债权人作出选择。其二、若保证人也不知债务人破产，申报期过后，依破产法视为放弃参加破产债权分配的权利。债权人无过错当然可以向保证人要求清偿，但如此保证人求偿权完全丧失，于保证人也无过错时对其更不公平。所以，即使保证人有过失应当知道或无过失而不知债务人破产，债权人仅应当有权向保证人要求清偿保证债务的一半。这是民法公平责任原则的必然要求。还有学者认为，《担保法解释》45条的规定应予以修改以平衡债权人与保证人的利益。保证人应作为已知债权人予以通知，而这种通知义务应属于破产清算组织或者法院。因为相对于债务人而言，债权人和保证人同样处于破产债权人的地位，且债权人和保证人直接的关系并不因债务人的破产而发生变化，如果赋予债权人通知义务则对其不公平。另一方面，保证人也应积极留意所担保的债务人的情况，以便在债务人破产时能及时申报破产债权，且在保证人知道债务人破产情况下，可赋予其催告权，由其告知债权人并催促其作出选择是否申报债权。笔者认为，首先设定债权人的通知义务是合理的，于债务人破产的情形而言，债权人相比保证人处于更为有利的受偿地位，人民法院受理破产申请之后会优先通知债权人，债权人即可选择是否申报债权。但是，保证人若想申报债权除非得知债权人没有申报全部债权。保证人如何才能得知这一情况呢？当然不排除偶然得知的可能，但是如果从公平的角度考虑，债权人只有将不申报全部债权的意思明示了保证人，保证人才有机会行使对债务人的预先追偿权；否则，保证人只能被动等待直至债务人破产程序终结也未必有机会申报债权。其次以上两种观点关于赋予保证人催告权的提法也是可行的，在保证人知道或者应当知道债务人进入破产程序的情况下，保证人享有催告权。即保证人在得知债权尚未申报全部债权之后对其进行催告，若债权人在合理期限内仍不明示是否申报债权，那么，在债务人破产程序终结之后，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人通知的内容应主要为是否申报债权的事实。而如何认定债权人已经履行了通知义务呢？应该是依据债权人是否在有效期间内、以明示的方式、告知保证人其不申报债权或者不申报全部债权的意思表示来进行判断。

第五部分典型案例分析
一、一起保证人在对债务人破产宣告之前行使预先追偿权的案例
——吉林四平联合化工总厂破产案
（一）基本案情介绍
四平联合化工总厂截至1999年9月，在向四平建行营业部的贷款中有两笔贷款以中国对外经济贸易信托投资公司为保证人：其一是1995年4号合同贷款6000万元，期限从1994年11月8日至2002年11月7日；其二是1996年1号合同贷款数额为2000万元，期限从1996年4月22日至2004年4月21日。以上两笔本金共计8000万元的贷款担保为有偿担保，由四平联合化工总厂支付全额手续费，并以贷款所形成的固定资产反抵押给该公司。1999年四平建行将对四平联合化工总厂的债权转让给中国信达资产管理公司，同时将合同设置的担保权利也一并转让和委托给信达资产管理公司，并于1999年12月19日将担保权利转让的事项通知了中国对外经济贸易信托投资公司，该公司表示对该通知无异议。在此之前，建行四平支行于1998年向吉林高院起诉四平联合化工总厂与中国对外经济贸易信托投资公司，请求四平联合化工总厂偿还贷款本金8000万元中已经到期的484万元以及利息，中国对外经济贸易信托投资公司对上述贷款本息承担清偿责任。法院判决四平联合化工总厂立即偿还到期贷款及本金，中国对外经济贸易信托投资公司对前项还款义务承担连带责任。随后，本案进入执行程序，但在执行过程中，国家开始对非银行信托机构进行整顿（保证人中国对外经济贸易信托投资公司属于整顿范围）致使执行程序中止；直至2001年11月1日，中国人民银行批准将其保留。但在此之前的2001年5月，四平联合化工总厂开始进入破产程序，且法院在受理破产申请后即要求其债权人申报债权。依据《企业破产法》的有关规定，相对于四平联合化工总厂的其他债权人而言，对外经济贸易信托投资公司因为该总厂提供的反担保而享有优先受偿权，而信达资产管理公司只能以一般债权人的身份受偿。对外经济贸易信托投资公司与信达资产管理公司协商，由保证人对外经济贸易信托投资公司对8000万元的债权进行申报。而债权申报所获得的收益由债权人信达资产管理公司所有，以冲抵保证人应承担的保证责任部分。而信达资产管理公司剩下的债权将由自己进行申报。
（二）评析
本案是一起关于保证人在对债务人破产宣告前行使预先追偿权的典型案例：中国对外经济贸易信托投资公司为保证人，四平联合化工总厂为债务人且其还已经进入了破产程序只是其还尚未被法院宣告破产；而该公司向受理破产案件的法院申报那8000万元债权是在其并未向四平联合化工总厂的债权人承担了保证责任的前提下为之，可见此项债权申报体现着该公司在行使预先追偿权；由于在其申报前述债权时四平联合化工总厂尚未被宣告破产，可见该公司对预先追偿权的行使是发生在债务人破产宣告之前。
本案中与保证人在破产程序中的预先追偿权相关的问题：保证人对债务人预先追偿权的行使。
保证人的追偿权应这样行使：凡被保证人被宣告破产前保证人代替其清偿债务的，保证人有权以清偿数额作为破产债权依法申报；凡被保证人被宣告破产前保证人未代替其清偿债务的，如果债权人申报债权并参加破产程序的，保证人不得申报债权，反之则有权以保证责任为限申报债权并参加破产程序。本案中，信达资产管理公司作为债权人依法享有债权申报的权利，可以由自己申报或者自己不申报而由保证人对外经济贸易信托投资公司申报，保证人申报债权即行使了在破产程序中的预先追偿权。
（三）对判决结果的展望
在依法对四平联合化工总厂破产宣告之前，若债权人放弃申报债权或没有申报全部债权，可以判决中国对外经济贸易信托投资公司参加破产程序申报债权以行使对债务人的预先追偿权。在四平联合化工总厂被宣告破产之后按照法定顺序参加破产清算来获得清偿。若受理破产申请的法院经审查后发现四平联合化工总厂不符合破产宣告条件，即可依据《企业破产法》裁定驳回破产申请。中国对外经济贸易信托投资公司只能在承担保证责任之后依法对债务人行使一般追偿权。
二、一起保证人在对债务人破产宣告之后行使预先追偿权的案例
——焦作市中光照明电器厂破产案
（一）基本案情介绍
焦作市中光照明电器厂与中国建设银行博爱县支行签订借款合同，借款金额为2000万元，后达成补充协议将合同标的调整为1300万元，2002年4月30日双方又签订借款展期协议，协议展期金额为1145万元，期限至2004年8月2日。博爱县电业公司与中国建设银行博爱县支行签订了借款保证合同，并在展期协议上签字盖章，为焦作市中光照明电器厂的上述借款提供了连带责任担保。2004年建设银行焦作分行指定博爱支行与资产公司签订债权转让协议，将焦作市中光照明电器厂债权转让至中国信达资产管理公司郑州办事处，其后于2004年11月29日又转让给中国东方资产管理公司郑州办事处。在该展期协议中规定的还款期限到来之后债务人焦作市中光照明电器厂并未偿还有关债务，且东方资产管理公司郑州办事处请求保证人博爱县电业公司偿还借款未果，于是该办事处2007年7月24日诉至法院，请求判令保证人归还借款1145万元及利息5003397.04元。但焦作市中光照明电器厂在这一诉讼开始之前的2006年6月26日被宣告破产，东方资产管理公司郑州办事处申报了债权。在债务人被宣告破产之后，债权人于2009年8月10日撤回债权申报，并通知保证人博爱县电业公司补充申报债权。在接到该通知后，该公司即作了对该项债权的补充申报。受理法院认为按照保证合同的约定，保证人承担保证责任的保证期间为届满之日后两年，即2006年8月2日。中国信达资产管理公司郑州办事处在受让债权后，于2004年10月10日在《河南日报》上进行了债权转让暨催收公告；该债权又于2004年11月29日转让给债权人，债权人又分别于2005年2月16日、2006年12月26日进行了公告催收，要求保证人履行还款义务，分别引起保证合同的诉讼时效中断，而债权人于2007年7月24日向本院提起诉讼。由于债权人在法定期限内向保证人主张了权利，又撤回了债权申报，并通知保证人申报债权，保证人应当归还债权人借款本息。遂判令保证人归还债权人借款1145万元及利息(利息自2002年4月30日起至2007年6月20日止按照展期协议的约定利率计息)。
（二）评析
本案是一起关于保证人在对债务人宣告破产之后才行使预先追偿权的典型案例：博爱县电业公司为保证人，焦作市中光照明电器厂为债务人且其不仅已进入破产程序而且还已经被法院宣告破产；现博爱县电业公司应债权人的要求向受理破产案件的法院补充申报债权，由于这一申报是在其并未向债权人东方资产管理公司郑州办事处承担了保证责任的前提下为之，可见此项债权申报体现了该保证人在预先行使追偿权；由于其在补充申报债权时债务人焦作市中光照明电器厂已经被宣告破产，可见该保证人对预先追偿权的行使是发生在债务人破产宣告之后。
本案中与保证人在破产程序中的预先追偿权相关的问题：
（1）债权人是否申报债权直接影响保证人能否行使预先追偿权。债务人进入破产程序，债权人申报债权后可否撤回？
《企业破产法》第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”依照破产程序行使的权利主要有：表决权、异议权以及请求并获得破产财产分配权。因此，即使债权人未申报债权，其丧失的只是程序权利，并未丧失实体权利。《企业破产法》第56条第1款规定了补充申报制度正体现了这一点。再者，从理论上讲，债权申报属于单方行为，债权属于可以任意处分的民事权利，所以债权申报只要在法定申报期限内应当允许变更和撤回。法定期限届满后，破产程序终结之前，不影响其他债权人利益的情况下也应当可以撤回。债权人撤回债权申报，保证人即可参加破产程序申报债权。
（2）保证人在对债权人是否申报债权不知情的情况下该如何行使预先追偿权？债权人对此负有通知的义务。
《担保法解释》第45条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”人民法院在受理债务人破产申请之后即通知债权人并予以公告，也同时确定申报债权的期限。至于债权人是否申报债权，保证人有可能并不知晓，所以也将会错失行使对破产人预先追偿权的时机。法律为保障保证人行使预先追偿权，规定了债权人的通知义务。
（三）对判决结果的展望
本案中，如果债权人在撤回债权申报之后没有通知保证人博爱县电业公司补充申报债权，那么，法院在判决中即应当指出：因债权人未申报债权又未通知保证人申报债权致使保证人无法行使预先追偿权，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
法院在判决保证人承担保证责任的同时，也应该明确保证人因行使了预先追偿权尚未全额受偿的部分在其实际承担保证责任之后可以再向债务人行使追偿权。其为行使保证人对债务人的一般追偿权。

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贾林青、杨习真：《保证责任在破产程序中的特点研究与处置对策》，载《法学杂志》2007年第6期。

致谢
本论文是在我的导师张淳教授的精心指导下顺利完成的，在此对张淳教授致以衷心的感谢！
张淳教授严谨务实的治学精神和一丝不苟的治学态度让我由衷钦佩，从论文选题、收集资料到写成初稿、修改直至最后定稿，张老师付出了大量的心血，每次的修改意见都是手写成文且在原文中进行具体标注，对论文的研究思路与研究方法都提出了宝贵意见。该论文成文的过程也是对所研究领域相关知识的一个梳理与提高的过程，张老师在民商法研究领域的博闻强识令我受益匪浅，张老师的谆谆教诲让我深刻体会到在南京大学法学院就读法律硕士的三年时光没有虚度。这也成为我在民商法领域进一步思考与研究的起点。
在本文即将进行答辩之际，同时感谢这三年来为我们授课的南京大学的老师们，他们严谨认真的为师风范都将留存在我的记忆深处。感谢南京大学法学院法硕办的孙景梅老师、刘亚芳老师，是她们事无巨细的辛苦耐心的工作才得以保障我们顺利完成三年在职法硕的学业。