2019-11-13
我国刑事案件中企业承担责任的问题（一）单位犯罪的立法进程我国刑法第第三十条、三十一条明确对单位犯罪和单位犯罪的处罚做出了规定。单位犯罪，在外国刑事立法和理论研究中多被称为“法人犯罪”。我国在1997年修订后的刑法典实施以前，理论界也较多地使用“法人犯罪”这一术语。自从修订后的刑法典设专节明确规定“单位犯罪”后，“法
一、我国刑事案件中企业承担责任的问题
（一）单位犯罪的立法进程
我国刑法第第三十条、三十一条明确对单位犯罪和单位犯罪的处罚做出了规定。单位犯罪，在外国刑事立法和理论研究中多被称为“法人犯罪”。我国在1997年修订后的刑法典实施以前，理论界也较多地使用“法人犯罪” 这一术语。自从修订后的刑法典设专节明确规定“单位犯罪”后，“法人犯罪”才被“单位犯罪” 这一法律术语所替代。
19世纪前，世界各国对单位作为犯罪主体的可罚性基本持否定态度，尤其是大陆法系国家。随着公司等企业形式的逐渐出现和完善，英美法系国家开始把法人作为犯罪主体纳入了刑法的视野。纵观各国刑法关于单位犯罪的立法例，对单位犯罪的立法表述主要有两种方法。一种立法例就是直接表述为法人犯罪。如美国纽约州1909年刑法第1932条规定：法人之代表人雇佣人或其他从业人员关于执行法人业务违反关于租税之法规者，法人本身须负刑事责任。在这里，法人犯罪就是单位犯罪的一种。另一种立法例就是在刑法中直接表述为单位犯罪。我国97年修改后的刑法采用的就是这样的表述方法。根据我国刑法总则第二章第四节第30条规定，单位犯罪的概念可以如下定义：单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，经单位决策机构或者负责人决定实施的，法律规定应当负刑事责任的危害社会的行为。
在我国刑法中使用“单位犯罪”的法律术语，而非“法人犯罪”，是由我国国情和经济制度所决定的。长期以来我国受计划经济运行模式的影响，在刑法领域几乎不存在单位犯罪的土壤和环境，难以产生单位犯罪的观念和实质行为。因此，1979年制定的刑法典并不承认单位可以作为犯罪主体。20世纪80年代改革开放之初，随着国有、国营企业、工厂的改革，民营企业、公司的逐渐出现和发展以及对外贸易的发展，出现了以单位作为犯罪行为实施者的苗头，刑法学界开始关注和研究单位犯罪问题。例如，1987年1月22日第六届全国人大常委会通过的《中华人民共和国海关法》第47条第4款规定：“企事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。” 1988年1月21日，全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》分别规定有关企业、事业单位、机关、团体可以成为行贿罪、受贿罪、走私罪、投机倒把罪、逃汇套汇罪的主体，这是我国第一次在专门的刑事法律中确认了单位犯罪。此后，我国立法机关相继确认了一些单位犯罪罪名。据统计，在1997年刑法修订前，我国单行刑法和附属刑法中涉及的单位犯罪罪名多达四十余个，其中经济犯罪居多，这些规定初步建构了单位犯罪的规则体系。
1997年修订后的刑法典，采用总则与分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任，为惩治单位犯罪提供了明确的法律依据。在我国刑法中没有使用“法人犯罪”，而是使用了“单位犯罪”的法律术语是我国的国情和经济制度所决定的。应该说使用“单位犯罪”的法律术语更符合我国现阶段多种经济形式共同发展的客观状况。现阶段我国刑法中的“单位犯罪”这一法律术语的理解，应担包含一下价格层面的含义：
1、我国刑法中的单位犯罪包括法人资格的单位犯罪和非法人资格的单位犯罪，还包括经济组织的单位犯罪和非经济组织的单位犯罪。
2、我国刑法中的单位犯罪主体可以是公司、企业、事业单位、机关、团体五大类组织形式之一。除此之外的单位组织形式目前还不能成为单位犯罪的主体。
3、单位犯罪是须为单位整体利益而实施的具有社会危害性的行为。
4、必须明确在刑法分则中明确规定“单位犯前款罪”的情况下才可构成单位犯罪。
（二）近年来司法实践的变化——破除单位犯罪的表面形式
随着改革开放的深入和经济体制的深化改革，针对如何区分单位犯罪和个人犯罪这一问题，最高人民法院于1996年发布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。该规定虽然只有三条，但对于“个人为实施犯罪行为设立”、“设立后以实施犯罪为主要活动”、“盗用单位名义实施犯罪”这三种单位犯罪的表面形式进行了明确确认，即认定为是个人犯罪。
近年来，随着互联网金融等产业的快速发展，各式各样的网络平台借助公司主体实施相关金融类犯罪的案件屡见不鲜，甚至每隔一段时间都可以听到又一平台“爆雷”的传闻。而通过裁判文书网的案例显示，大部分法院对于相应案件的审理思路已经产生了明显的变化，即越来越多的案件并不认定为单位犯罪，而是直接处罚单位的负责人、高级管理人员甚至业务员。
目前法律制度下退赔程序中企业承担责任的不足之处
如果单位涉及刑事犯罪，那么以其自身所有财产承担退赔、罚金等责任无可厚非。但如果是依据单位犯罪司法解释第二、第三条规定，并未将单位认定为刑事责任主体，那么在执行企业名下的财产时便存在法律主体问题。针对这一问题，笔者通过检索裁判文书网，发现目前大部分刑事判决书的观点是，将企业财产认定为企业非法所得，再以单位犯罪司法解释的规定将企业非法所得认定为实际的个人非法所得（这也是认定为个人犯罪的原因），从而展开后续的处罚和退赔程序。
这样的做法实际上是基于我国较为复杂的刑事犯罪客观实际，以及便于刑事执行程序开展而进行的。但其存在部分不足之处，比如单位在实施犯罪活动中的合法所得和非法所得如何界定，刑事判决能否对民法层面上的法人独立地位进行认定，非刑事案件受害人的债权人如何主张债权等。同时，我们注意到，在一些法律法规中，实际上并未对退赔后涉案企业的后续处理问题作出明确的规定，或者是直接规定由政府牵头来进行。如《非法金融机构和非法金融业务活动取取缔办法》中规定，“非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔，有批准部门、主管单位或者组建单位的，由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务；没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务”。实践中，笔者了解到该类案件大部分的做法是当地政法委牵头成立工作小组，公检法、政府相互配合完成退赔程序。
我们认为，在刑事涉案企业退赔程序中，应当引入新的机制，尤其是在制度设计上，可以参照《企业破产法》的相关规定，以受理企业破产清算或者政府聘第三方机构方式，从而使管理人介入该程序，协助公检法、政府开展退赔工作。
二、刑事涉案企业退赔程序中管理人介入的必要性
（一）管理人在破产程序中身份地位厘清
要确定管理人在刑事涉案企业退赔程序的作用，应当先行了解管理人在普通破产程序中的地位和作用。破产程序属于特殊的民事程序，破产程序的实施宗旨，是要“保证对债权人的公平清偿和对债务人正当权益的合理保护，并进而实现对社会整体利益的维护”。破产程序所要解决的首要问题，是在债务人发生破产原因后，如何平等保护全体债权人权利。
目前关于管理人的法律地位主要有四种学说：大陆法系的代理说、大陆法系的职务说、大陆法系的破产财团代表说、英美法系的信托说。目前我国立法侧重于职务说，通过管理人履职来避免各类学说之间的不完善。这种复杂的法律地位带来的隐患是诉讼主体的模糊性及多元化。回溯破产管理人的起源，以最初古代罗马的财产委付制度为蓝本。这种委付制度随着破产重整制度的出现、破产财团产权的多层次、管理人履职风险等因素的影响，逐步淡化，取而代之的是更加复杂的“角色构造”。以上学说中，以破产财团代表说更能够解释目前法律制度框架下管理人的地位。
破产财团代表说认为，破产财产集合体具有破产财团的法人格。破产程序一经开始，债务人就失去了对自己财产的管理和处分权，该财产即成为具有独立法律地位的法人主体，以破产管理人为其代表。破产财产存在的目的是特定的，即为保障破产债权人利益而存在，破产财产在破产程序中表现为集合体，从而取得破产程序上的权利主体地位，具有非法人团体的性质或者可以视为法人团体。破产财产所享有的破产财产从破产债务中分立而来，在破产程序中，破产债务人不得主张对破产财产的权利，在法律意义上，破产财产已经归属于破产财团。
该理论突破了以破产债务人或者破产债权人为权利来源的学说基础，不再从现存主体的角度突破破产管理人的法律地位。合理地解释了破产管理人的各种行为。
在破产程序中，整体利益保护即意味着所有的诉讼和利益调整都要从考虑所有破产利害关系人债权、主张和利益的整体出发。决定和实施决定的权力都与那些只寻求个体利益的权利持有者剥离，进而个体权利被整体利益所淡化。
管理人在刑事涉案企业退赔程序中介入的必要性
由此可见，管理人在普通破产程序中，是完全接管了企业的破产财团代表。那么在大量的刑事涉案企业退赔程序实践中，我们可以体会到刑事涉案企业退赔程序是一项系统工程，具有极强的实践性和外部性，在除了要解决赔偿受害人等法律问题外，还会涉及到土地、税务等问题，以及职工救济安置、企业帮扶、社会稳定等一系列衍生问题。
刑事涉案企业退赔程序已经不仅仅是需要公检法和这政府解决的法律事件，更是一起极易诱发各种冲突和矛盾的社会事件，尤其是最近屡屡发生的集资类案件，其受害人动辄数百上千甚至数万人，其背后又有无数个家庭。管理人以类似破产管理的方式参与退赔程序，如在非法集资案件资产处置及清退工作应以政府主导、法院监管、第三方机构为辅的方式进行，管理人主要以协助政府或工作小组确定处置原则、制定工作方案、核查资产状况、补充债权情况、追收隐匿财产等，在专项工作中虽然作为辅助机构参与，但将承担清退前资产处置的主要工作，以补足刑事案件中的法律缺位，将《刑法》、《公司法》、《破产法》相关程序和工作机制紧密对接。
三、刑事涉案企业退赔程序中管理人介入的方案设计
笔者认为，基于我国目前一线办案人员工作任务较为繁重的现实，管理人介入刑事涉案企业退赔程序，不但可以大大缓解办案人员的工作压力，而且可以大幅提高程序进度，提供专业、全面的法律服务，而且可以作为公检法、政府等公权力机构和被害人、普通群众的桥梁纽带，有效建立沟通机制。以下是笔者通过多年破产管理和刑事案件办理经验，提供的一些管理人介入刑事涉案企业退赔程序的制度建议。
（一）管理人与政府工作的分工联动
笔者认为，本案应当由政府及相关办案单位主导、第三方机构作为辅助机构参与。根据本案处置工作的工作内容要求，建议政府与管理人在企业涉及刑事犯罪退赔程序中的分工如下：
1.政府工作范围：统筹指导本案工作，对案件进行监督管理。案涉企业证照、账册、资产等进行保管。同时，对涉及转移、隐匿、窝藏非法所得的财产进行追缴，以及完成最终的分配工作等。
2.管理人工作范围：对目前企业所有已查扣、冻结财产进行清点，对债权债务进行梳理，针对不同财产形式向政府提供不同的处置方案及建议。同时，对控股、参股的公司进行企业清算，最终完成全部企业的注销工作。
（二）管理人在刑事涉案企业退赔程序中的主要职责
协助政府或工作小组接管涉案公司、决定公司事务；
核查涉案全部资产，协助政府或工作小组进行资产产权梳理，对产权关系复杂的资产进行法律论证；
审查涉案公司债权债务，协助政府或工作小组完成债权债务和非法集资参与人或受害人申报、登记及确认工作；
对可能被其他单位或个人非法占用的财产、被非法集资人隐匿转移的财产进行追收；
协助政府或工作小组制定资产处置方案，提供法律建议；
协助政府或工作小组完成清退工作。
（三）管理人在刑事涉案企业退赔程序的具体工作内容
1.尽职调查
（1）涉案公司：历史沿革、股东及股权结构、对外投资、重大经营合同、借贷或融资、组织机构、劳动人事、诉讼仲裁等；
（2）涉案资产：土地、房产、车辆、设备、银行存款、有价证券等。
2.催收债权、追收财产
（1）对案涉公司应收账款进行清理，尽可能挽回公司的合法债权，必要时采取诉讼手段；
（2）对可能被隐匿、转移的资产、被其他单位或个人非法占有的财产进行追收，必要时采取诉讼手段。
3.审核债权债务
（1）对涉案公司的债权债务进行申报、核查、登记，包括可能存在的职工债权和税款债权；
（2）结合司法机关材料，对非法集资参与人或受害人进行申报、核查、登记。
4.提供法律建议
参与梳理涉案资产的产权状况，对涉案资产进行分类，对于产权极为复杂的涉案资产确认或无需法院裁决即可明晰产权的资产进行法律论证；
参与研究讨论资产处置工作方案，针对不同类型资产处置提供法律意见；
对于涉案公司在资产处置过程中出现资不抵债情形时如何处理，能否结合国务院关于非法集资工作的意见、最高院刑事涉财执行的规定及《破产法》创新刑事涉案资产处置模式进行法律探讨。
综上所述，基于我国现阶段刑事涉案企业退赔程序的制度要求，以及专业化、维护社会稳定的考虑，笔者认为，管理人以类似破产管理的方式，即第三方机构方式介入刑事涉案企业退赔程序，配合公检法、政府机关开展专项工作很有必要。这样不但可以减轻办案人员压力，高效开展专项工作，保障被害人以及其他债权人合法权益，更能有效维护社会稳定。
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