2019-11-13
在我国人民法院引领并逐步确立起破产管理人法律制度的过程中，一方面居中裁判、置身事外，另外一方面又积极参与破产管理人的制度建设并与破产管理人保持近距离接触。这虽然能够保证破产程序的高效推进，但是也增加了人民法院的负担。我国对破产管理人采取编制管理人名册作为管理人选任的“门槛”。管理人名册在选任破产管理人[ 选任破产管理人指法院针对具体破产案件从管理人名册中选任具体管理人.]的过程中起着重要作用，法院在编制管理人名册中也存在一些问题，本文就针对编制管理人名册中存在的问题，提出相关建议。
我国管理人名册的相关规定
专业的技能与良好的品行是保障破产管理人能够胜任其工作的基本条件之一，部分国家通过破产管理人的前置条件来保证破产管理人队伍的质量，通常有职业资格考试的制度、协会会员、名册编制制度等。我国2006年企业破产法中，单独设立“管理人”一章，首创破产管理人制度，并通过法院的任命、债权人的监督、担任破产管理人的资格等条文的规定，初步构建了我国破产管理人制度的雏形。尤其是《企业破产法》第22条规定，“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定”。也正是基于此，最高人民法院在2007年4月4日通过了《指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，这些规定于2007年7月1日与《企业破产法》一道施行。
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人的规定》）的规定，管理人应当从管理人名册中指定。可见，我国对破产管理人采取名册编制制度作为管理人选任的“门槛”。但究竟由哪一级法院来编制管理人名册，实践中各地的操作方式具体有所不同。比如上海、河北等地是由其高级人民法院编制全省统一适用的管理人名册，也有像深圳、福州等地是由其中级人民法院编制适用的管理人名册。
目前我国法院在编制管理人名册中存在的问题
（一）申请编入管理人名册缺乏客观的标准
一般情况下，在确定管理人名册时，均是由法院成立评审委员会，对申请编入管理人名册的社会中介机构或个人进行初审，确定后，公示初审名册、审查异议，公布正式名册的程序进行。《指定管理人的规定》指出，人民法院应当根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况，结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准。这一表述只是框架性的评价要求，而不是一个明确的评价标准。
从目前各地的司法实践来看，大多数法院在编制管理人名册时，在申请条件上并不严格，大多数法院设定管理人的条件主要分为积极条件和消极条件。积极条件如执业年限3年以上，执业人员不少于10人、有固定经营场所等这样的要求，消极条件如不得存在以下情形：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾3年（与该机构承接的破产、清算业务无关，不影响履行管理人职责的外）；（3）因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾3年；（4）因涉嫌违法行为正被相关部门调查；（5）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；（6）缺乏承担民事责任的能力；（7）人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。但各地法院对申请条件并不一致。大多数是将小型律所或受到过处分的律所排除在外。
但在个人破产的司法实践不断出现的情况下，在进行破产管理人名册编制时，是否应该将小型的律师事务排在外，又如何从这些律师事务所中去评定选择？是一个疑难问题。以江苏省律师事务所为例，截止2019年10月27日，通过江苏省司法厅网站查询，仅江苏省内已有2019家律师事务所，其中比较大型的律师事务所有将近300人，个人设立的、律所规模在1-10人的就有209家，律所和律所之间的规模和承担风险的能力本来就存在很大差距。根据《企业破产法》的规定，担任破产管理人的主要有三类，即社会中介机构、社会中介机构中的个人和清算组。就以个人破产来说，在债权债务关系会相对简单，我们可以选择个人作为破产管理人，却因管理人名册中未记载小型律所，我们就很难说一个小型律所的破产案件的处理能力不如个人破产管理人，这明显不公平，也不利于节约破产管理的成本。
（二）编制管理人名册标准各地不统一
除管理人名册的准入“门槛”缺乏客观的标准外，各地法院还不统一。各地法院在对管理人进行分级管理时，如安徽省将管理人划分为省级管理人和市级管理人，有些则划分为一级管理人和二级管理人，如上海、江苏南京。对于重大破产案件需要从异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人时，此时如何协调管理人名册之中的不同管理人的对比和差异，才能公正平等评选管理人名册中的社会中介机构和个人，是仍需解决的问题。
（三）破产管理人名册缺乏动态管理
市场经济是持续活动的，在编入管理人名册的社会中介机构或个人可能由于执业过程中的一些违法行为，已不具备编入管理人名册的资格，但是由于人民法院内部审判业务繁忙，破产案件的审判庭室通常仅就破产案件的业务进行把关和管理人报酬进行确定，而名册的编制部门仅仅负责管理人的准入门槛，对编制管理人名册后的社会中介机构和个人往往缺乏实时的监管，对管理人名册变更没有同一的规范要求，这样会导致管理人名册与管理人的实际参加破产程序能力不相符。稍有不慎，会导致破产管理人的因业务能力的不胜任发生管理人更换、损害债权人里的行为，导致严重的后果。对管理人名册的实行动态监管的直接后果就是管理人名册的变更。
从现有规定我们可以明确管理人名册的变更的主体仍然由人民法院担任，管理人名册变更的理由诸如：（1）破产案件激量增加，管理人名册中的管理人无法满足破产案件的需要，需要增补管理人名册；（2）管理人资格变化，在现有的管理人名册中，如存在名册中的管理人因故意犯罪受过刑事处罚，则需要将其从管理人名册中除名。（3）管理人执业能力不合格，对一个管理人执业能力的认定，是需要通过对管理人的工作等各方面进行考核得出的。
但对于如何对管理人名册进行动态监管，全国尚无统一的相关规定。只有少数部分地区例如深圳、浙江、江苏等地区出台了较为全面的业绩考核规定。但仍有部分法院自管理人名册编制后，从未进行过更新增补除名等工作。
（四）管理人名册评审过程缺乏有效的监督机制
《指定管理人的规定》指出，编制管理人名册的人民法院应当组成专门的评审委员会，评审委员会成员应不少于七人。人民法院根据评审委员会评审结果，确定管理人初审名册。目前大部分法院对管理人名册的编制工作基本上已经采取了公开的方式进行，也有部分法院开始尝试引入监督管理机构，如北京高院在编制管理人名册的过程中就邀请了北京市破产法学会作为评分复核机构，中共北京市纪律检查委员会驻北京市高级人民法院纪检组对此次工作全程监督。但是在具体操作过程中，对于评审委员会的组成、评审委员会评分的依据标准、评审委员会与参与申请管理人名册的社会中介机构是否存在利害关系缺少有效的监督机制。且具体监督的主体由谁担任，各地实践也不一样。缺少监督的权力，容易滋生不公和腐败，各地监督主体的不一样，也导致债权人或是其他利害关系人在发现问题时，不能及时有效的进行反馈。所以我们应该有必要探索一些监督管理的机制，在一开始就要保障破产程序的公正合法。
针对法院编制管理人名册的相关建议
虽然目前我国的相关法律对法院介入对破产管理人的选任、监管等工作中，但是从法理上来说，由于法院本身并非律师事务所或会计师事务所的业务主管单位，法院和破产管理人本质上是独立的，由法院对社会中介机构进行评定考核，存在“师出无名“的困惑。在破产案件中，法院是中立的裁判，法院与破产管理人之间并无行政上的隶属关系，而只有业务上的合作关系。破产管理人设定的初衷是为了保证债权人的债权尽量能够得到实现，本身是由社会中介机构或个人、清算组等担任的，并非为法院的隶属机构。正如律师。律师作为社会服务机构，其在全国有中华全国律师协会，而在地方也有各级律协作为自治机构。司法行政部门只是主管关系，而非直接的行政管理关系。
针对前文阐述的管理人名册中存在的问题，本人认为，可以尝试将破产管理人名册的编制工作从法院剥离出去，由破产管理人协会通过确认是否会员资格或是由破产管理人协会组织的相关资格考试的方式进行，法院若是选任破产管理人，可以从破产管理人协会的成员单位或是考试合格的人员中选任，在选任的时候由法院通过指定方式确定。主要理由如下：
1．废除管理人名册制度未来具有可行性
近年来，在供给侧结构性改革、依法处置“僵尸企业”的背景下，各地就建立破产管理人协会进行了积极探索。目前，已经有越来越多的城市比如广州、杭 州、温州、无锡、济南等地成立了市级破产管理人协会。2015年11月， 河北省成立了中国第一个省级破产管理人协会。这些协会都发挥了积极作用，探索了很多的行业内部规范和业务指引经验，通过行业人引导行业发展的做法，有利于行业的规范和健康发展。截止2019年9月1日，全国已有46家破产管理人协会，该数字还在持续增长中，而且关于建立全国统一的破产管理人协会的呼声也日渐高涨，相关破产管理人基金会也逐渐壮大，如南京市金陵破产管理人援助基金会，其与南京市破产管理协会同时成立，开创了破产管理人资金援助和行业管理既独立运行又相辅相成的“南京模式”。越来越完善的破产管理人协会制度成为废除管理人名册的基石。
2．有利于减少法院的工作任务，回归法院审判职能的本质
从管理人名册的编制到管理人名册的动态管理，法院不仅需要对管理人名册中未担任破产管理人的社会中介机构和个人从执业年限、执业人员人数、固定场所、执业能力、承担民事责任的能力等方面进行重新评定，还需要对该考核年度内已担任过破产管理人在破产程序中的工作进行考核，这无疑是一项浩大的工程。
虽然目前有部分法院已经通过制定相关的评分考核来完善管理人名册的编制制度，以深圳为例，在对管理人进行考核时，深圳中院委托专门考试机构出题，组织申报人进行专业能力测试。申报入册的社会中介机构应当有五名以上从业人员参加测试，测试合格的从业人员具有公司清算和破产管理业务从业资格，测试不合格的从业人员不能担任破产管理人的负责人且不被列入评审范围。虽说这样更新管理人名册的方式，能够减少管理人名册中的管理人“名不符实”的现象，但每次考核仍要需要花费法院大量的工作精力。同时，将管理人名册的编制工作“放权”给破产管理人协会，也可以减少法院内部权力寻租现象的出现，有利于保持法院“中立”的良心，保证破产程序公平有序的进行。
3.有助于加强对破产管理人的监督，促进破产管理人履行忠实勤勉的法律义务
我国《企业破产法》规定了破产程序中对管理人进行监督:法院、债权人委员会以及债权人会议。但监督效果却未达预期。将破产管理人选任和监督的权力移交给破产管理人协会，构建行业监督机制，可以对破产管理人的选任和执行有更有力的监督作用，我国正处在高质量发展时期，随着市场经济的发展，必定会带动破产管理人队伍的发展，良好的行业监督机制，可以使破产管理人行业步入良性进步的轨道。
4．有助于化解破产管理人面临的“管理者”与“执行者”的难题
在业务管理方面，在法院掌握着指定权、报酬权、责任惩戒权等权力的情况下，破产管理人很难保持其独立性，往往成为法院的“执行者”而忘记本身是一个“管理者”的身份，将对破产管理人的指定权等权力，移交给破产管理人协会，有助于破产管理人认清自身的角色定位，保持其独立性，更好的维护债权人的合法权益。
与管理人名册相关的其他问题
《企业破产法》第二十四条规定已明确依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所可以是管理人，但是该条还有一个“等社会中介机构”对于这个“等”字我们该如何理解？从文义上来看，“等”表示除律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所三种类型的社会中介机构外，其他的社会中介机构也可申请编入管理人名册，具备申请的主体资格。但本人认为，应该将《企业破产法》规定中的“等社会中介机构”中的“等”进行删除，理由如下：（1） 破产案件具有程序复杂、事项繁琐、审理周期长等特点，管理人需要履行审核债权、清理并处置财产、决定债务人内部管理事务等各项职责，程序的推进对管理人的履职水平和责任承担能力均提出了较高要求。故从担任破产管理人需要去处理的工作内容角度来说，能够有效处理破产程序中的所有工作，与律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所处于同一层级的其他社会中介机构并不存在；（2）从各地法院发布的编制管理人名册的公告来看，也并未将将其他社会中介机构纳入的可以申请编入管理人名册的主体中来。
破产程序是司法程序，每一环节均应由法院执行，但破产法对此作出了一定调整，将本应由法院执行的事务性工作授权破产管理人执行。破产管理人在法律法规和法院的双重授权下，从事接管和处分财产、接受债权申报、对外催收债权、组织召开债权人会议等工作，其作用的发挥直接关系到破产程序能否有效推进、破产债权能否得到公平清偿、债权人的权益能否得到公平合理的保障等。人民法院应当鼓励破产管理人充分发挥主观能动性，在破产管理人职责范畴内的事务，让其创造性地开展工作，努力提高管理质效，而不应多加干涉。
参考文献
[1]汪晓光.我国破产管理人制度的完善对策研究.[J]法制与社会.2019-2(中）
[2]方来红.破产管理人协会业务主管单位制度探究.[J]法制与社会.2019.4(下）
[3]黎晨辉.论我国破产管理人权利义务及其立法完善.[J]法制与社会.2008.11(上）
[4]张荣斌.破产管理人制度的改革与完善.[J]法制博览.2019年09月(下）
[5]张宏伟，朱淼蛟. 对破产管理人的管理与监督.[J]人民司法.2017.25
[6]魏新璋.破产审判与“僵尸企业”处置的实践探索与思考 ——以衢州法院加大“僵尸企业”司法处置力度助推供给侧改革为观察点.[J]法治研究.2017年第2期
[7]江苏省高级人民法院民二庭. 江苏法院破产审判十年的探索与思考. [J]人民司法.2017.22
联系我们
关注微信公众号
