2021-06-18
本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。
23.管理人对外委托中介机构进行鉴定、审计、评估等工作，是否必须按照法院诉讼案件的委托程序进行，还是能够自行选定中介机构？
【回答】
根据《九民纪要》第116条，原则上破产程序中进行财务审计、资产评估的中介机构应由管理人公开选定、委托。当然，管理人对外委托中介机构进行鉴定、审计、评估等工作，也可以参考法院诉讼案件的委托程序。
【理由】
为了保障破产程序的顺利进行，适时对债务人财产进行鉴定、审计、评估当为必要之举。管理人在管理债务人财产，处理破产案件过程中，可能需要处理各领域的问题。管理人虽然应当具有处理破产案件的专业知识和技能，但术业有专攻，管理人总会有力有不逮之时。在破产财产调查、管理、变价的过程中，可能需要委托专业人员对债务人财产进行鉴定、审计或评估。[安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第46页。]例如《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第83条即规定，处理破产财产前，可以确定有相应评估资质的评估机构对破产财产进行评估。《破产审判纪要》也要求，管理人在向人民法院提出宣告破产申请前，应当进行必要的审计和资产评估。《破产审判纪要》还规定，破产清算中财务审计、资产评价的中介机构由管理人聘请，并由管理人对其聘请机构或人员的相关行为进行监督，人民法院也应当依法规范和监督管理人委托审计、评估等财产管理工作。但对于管理人对外委托中介机构进行鉴定、审计、评估等工作的方式，现行法没有明确的规定。
从理论上来看，破产案件审理中需要委托专业中介机构进行鉴定、审计、评估、拍卖等相关工作的，对外委托主体应为破产企业的管理人而非人民法院。人民法院对委托工作依法进行监督，但不能代替管理人以人民法院的名义直接对外出具委托手续。《破产审判纪要》要求，人民法院应当支持和保障管理人依法履行职责，不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定。管理人应当依法管理和处分债务人财产，审慎决定债务人内部管理事务，不得将自己的职责全部或者部分转让给他人。在管理人中心主义的指导下，破产程序中的各项事务性工作应由管理人而非人民法院完成。对外委托中介机构进行鉴定、审计、评估应为破产案件中的事务性工作，应由管理人完成。管理人非为人民法院的下设机构，其独立性要求其既不隶属于债权人和债务人，也不隶属于法院，而是以自己的名义从事职务范围内的活动。[张善斌主编：《破产法研究综述》，武汉大学出版社2018年版，第398页。]原则上，适用法院诉讼案件的委托程序规定的主体应为人民法院，管理人的委托行为并不受其调整，因此管理人不需要遵守法院诉讼案件委托程序的规定。
由管理人委托中介机构需要在公平和效率之间进行抉择。一方面，虽然根据《企业破产法》第23条的规定，管理人履行职责需向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督，委托中介组织也不例外。只要对于管理人的监督机制能够正常运转，并辅之以管理人为忠实勤勉履行职务所应承担的责任，从理论上讲可以保障鉴定、审计、评估的结果公正、合理、可信。但是，实践中管理人与中介机构之间的隐性利益输送很难为债权人掌握，没有一定的程序约束，债权人可能会担心管理人滥用职权，与受委托组织沆瀣一气，损害债权人的利益。另一方面，人民法院作为行使裁判权的公权力机关，应当适用较为严格的委托程序，以保障其公正与中立。管理人若严格遵守相关规定，可能会使管理人丧失处理问题的灵活性，进而降低案件处理的效率，不利于破产财产价值的最大化。
为了最大限度降低道德风险，同时也降低管理人的责任风险，管理人可以参考法院诉讼案件中的委托程序。最高人民法院民二庭庭长宋晓明在“全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会”上的总结讲话中也指出，为防止管理人可能发生的道德风险，管理人聘用的工作人员仍应按照人民法院目前聘用评估、拍卖机构的方法选择有关机构。
为了降低破产案件委托程序成本，提高破产程序处理的效率，以参照人民法院委托程序为原则的同时，当赋予管理人于委托程序上一定的灵活性。四川省高级人民法院在《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》中认为，在中介机构选定方式上，原则上按照《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》和《四川省高级人民法院委托评估拍卖和变卖管理办法》的规定选定中介机构，再由管理人对外出具委托手续。管理人经人民法院许可，也可以采用公开比选方式选定中介机构，但由此产生的费用和成本不得高于按照司法委托方式产生的费用和成本。但管理人与中介机构之间的利益输送不仅仅体现为委托鉴定费的形式，在没有经过司法委托的前提下，人民法院和债权人也不能确定“按照司法委托方式产生的费用和成本”。管理人可以在人民法院确认的司法鉴定机构等专业评估机构名单中采用抽签、公开比选等方式确认中介机构。
【参考依据】
《企业破产法》
第23条 管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。
《关于推进破产案件依法高效审理的意见》
9.管理人需要委托中介机构对债务人财产进行评估、鉴定、审计的，应当与有关中介机构签订委托协议。委托协议应当包括完成相应工作的时限以及违约责任。违约责任可以包括中介机构无正当理由未按期完成的，管理人有权另行委托，原中介机构已收取的费用予以退还或者未收取的费用不再收取等内容。
《九民纪要》
116.要合理区分人民法院和管理人在委托审计、评估等财产管理工作中的职责。破产程序中确实需要聘请中介机构对债务人财产进行审计、评估的，根据《企业破产法》第28条的规定，经人民法院许可后，管理人可以自行公开聘请，但是应当对其聘请的中介机构的相关行为进行监督。上述中介机构因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人在聘用过程中存在过错的，应当在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。
《破产审判纪要》
第8条 合理划分法院和管理人的职能范围。人民法院应当支持和保障管理人依法履行职责，不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定。管理人应当依法管理和处分债务人财产，审慎决定债务人内部管理事务，不得将自己的职责全部或者部分转让给他人。
第23条 破产宣告的条件。人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产的申请。人民法院受理破产和解或重整申请后，债务人出现应当宣告破产的法定原因时，人民法院应当依法宣告债务人破产。
《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第83条 处理破产财产前，可以确定有相应评估资质的评估机构对破产财产进行评估，债权人会议、清算组对破产财产的评估结论、评估费用有异议的，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定处理。
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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。
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