建纬 | 民法典时代，债务人进入破产程序后债权人向担保人追偿路径的变化

2021-05-20

本文作者：左星亮
自2007年正式执业至今，2016年由建纬总所委派至建纬（南昌）律所执业，担任高级合伙人。在银行与金融、公司破产及重组并购、建筑工程及房地产领域具有丰富的法律实务经验。长期为多家大型银行和金融机构提供专业法律服务，参与过多起重大企业并购和项目交易融资服务，并为多家房地产企业破产重整案件提供全程法律服务，常年为各类金融机构提供不良资产处置服务。为上海国际信托、中航信托、中航国际租赁、建设银行、华融资产、新城控股、上海虹开发、上海电信工程、江西水投、江西金投实业开发等多家知名客户提供各类优质法律服务。

债务人一旦进入破产程序，若债务人存在担保人，债权人如何在破产程序中及担保人处获得最大限度受偿--实现债权一直是债权人关注的焦点，金融机构作为债权人遇此情形尤为普遍。

2020年12月31日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称《担保制度司法解释》）公布，诸多内容与2002年的《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下称《原担保法解释》）存在方向性的变化，担保制度的变化必然会对破产程序及债权人追偿担保人路径产生重大影响，本文拟通过分析新出台的《担保制度司法解释》，并结合现行法律规定、最高院会议纪要及最高院与各地区法院司法实践，为债权人在债务人破产后采取更全面的追偿和救济措施提供实践操作建议。

一、《担保制度司法解释》关于破产问题的新变化
2021年1月1日正式实施的《担保制度司法解释》）对破产中涉及的担保问题进行了进一步明确，与破产领域直接相关的条文为第二十二、二十三、二十四、五十二、五十四条，担保制度的变化必然会对破产程序产生重大影响，具体如下：
（一）扩大范围--首次明确，债权人在债务人进入破产后申报债权的，可向所有担保人主张担保责任。
《担保制度司法解释》第二十三条第一款规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”
这是我国法律及解释条文中的第一次明确将债务人破产后追偿主体由“保证人”扩大到“担保人”，也就是包括保证、抵押、质押等所有担保人。我国《原担保法解释》及破产法相关的法律、法规、司法解释等均未对债务人进入破产程序后，除保证人外的其他担保人如何承担责任作出相关规定。
《原担保法解释》第四十四条第一款规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”原规定虽然明确债权人在债务人破产后既可以申报债权，也可以同时向保证人主张权利，但仅仅只是对保证担保做出规定，而提供其他担保方式的担保人如何承担担保责任没有明确规定，在司法实践中造成相当大的困扰。司法实践中对于债权人诉请的由抵押人、出质人等承担担保责任的案件，法院一般参照适用《原担保法解释》、《破产法》及相关司法解释中关于保证人责任的相关规定，但经常被法院裁定中止审理、中止执行。

（二）一锤定音！债务人破产后，担保债务停止计息。
主债务人的停止计息规则是否适用担保人，在理论界和实务界一直存在巨大争议：一种观点认为保证人责任应适用停止计息规则，主要原因在于若债务人适用停止计息规则，则要求保证人承担破产申请受理日后的利息将导致保证人承担的责任重于债务人，违反了担保的从属性原则，对保证人也不够公允；另一种观点认为保证人责任不应适用停止计息规则，因为《破产法》第四十六条仅规定债务人的债务停止计息，未对保证人做出限制，且破产申请受理日后停止计息不等于破产申请受理日后的利息债权消灭，该部分债权在实体法上依然存在，保证人继续承担后续利息的担保责任不违反担保的从属性原则。
最高人民法院在同时期的裁判中也作出过截然相反的两种认定。如在中国光大银行股份有限公司嘉兴分行、上海华辰能源有限公司保证合同纠纷再审案【（2019）最高法民申6453号】中，最高人民法院认为，主债务人进入破产程序后，保证债务停止计息并无不当。而在江西天人生态股份有限公司、江西天祥通用航空股份有限公司金融借款合同纠纷案【（2020）最高法民申1054号】中，最高人民法院认为，主债务人进入破产程序后，保证债务不应停止计息。原因如下：
第一，企业破产法关于债务人停止计息系破产程序的客观需要，并非免除保证人的保证债务；
第二，主债务人破产并非保证债务消灭的原因。债务人破产申请受理后，付利息的债权停止计息系基于法律的特别规定，并非债权人自愿免除该部分利息；
第三，债权基于法律的特别规定停息后，债权并未实质消灭，保证人承担保证责任并未违背担保债务从属性的基本原则；
第四，保证合同的本质在于保障债权人的债权能够全部得到有效清偿，此系合同当事人订立保证合同的本意。
经过不断博弈，各界实际上已形成了相对主流的观点，即主债务人进入破产程序担保人的保证债务不停止计息，王欣新教授在《论债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息》一文中进行全面阐释。浙江、广东高院亦有相关规定持有该观点。同时从最高院新近的判例及各地方高级人民法院的判例来看也可以得出这一结论，笔者同样认同担保债务应以担保合同约定为准，不能等同于破产程序中对债务人债务的特殊安排，不应停止计息。

但出人意料的是，新出台的《担保制度司法解释》力排众议，颠覆主流观点，明确债务人破产后，担保债务停止计息。《担保制度司法解释》第二十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”究其原因，笔者认为主要是两点：一是正如最高人民法院刘贵祥专委在民法典系列司法解释答记者问时所说的：“司法解释根据立法的重大变化，致力于平衡各方当事人的利益，消除隐形担保、消除过度担保”；二是强化担保的从属性，削弱担保的独立性，担保责任的范围不应超出主债务。显然更多是一种基于司法政策考量作出的规定，而并非在法理基础上考量。

（三）关于债权人申报债权后对担保人提起诉讼的新表述
关于债权人申报债权后能否在破产程序终结前向担保人提起诉讼，在债权人对担保人提起诉讼后法院是否应中止审理而待破产程序终结后再行审理，是直接判令担保人对全部未清偿的债权承担担保责任还是判令担保人只对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担责任，以往的司法实践中争议巨大。
现《担保制度司法解释》第二十三条第一款对此明确规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”该款规定演化自2000年的《原担保法解释》第四十四条第二款，即“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”但《担保制度司法解释》一是将适用范围从保证扩大到了所有担保类型；二是删除了“应当在破产程序终结后六个月内提出”，避免了之前实践中关于债权人向保证人主张权利必须在破产终结后才能提起而不能随时提起的争议。同样，2018年的《全国法院破产审判工作会议纪要》（简称《破产会议纪要》）第三十一条中六个月的限制期限理应不再执行。
据此，债权人向破产管理人申报债权并不影响债权人对担保人起诉主张权利，法院对债权人向担保人提起的诉讼应继续审理，且应直接判决担保人对债权人全部未清偿的债权承担担保责任。
值得注意的是，若债权人未在破产程序终结前向保证人行使权利，根据《企业破产法》第一百二十四条“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”之规定，可在破产程序终结后向保证人起诉主张权利。《担保制度司法解释》第二十三条第三款也规定：“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”这样规定应是基于同一笔债务的债权在破产程序中只能受偿一次，在该债权经破产程序受偿后，从该债权派生出来的其他权利不能再次要求受偿，否则相当于同一笔债权两次受偿，显然不公平，与立法精神不符。
但需特别注意的是，虽《担保制度司法解释》该条款未对债权人主张权利的期限明确说明，但并不意味着在债务人进入破产程序后，债权人主张担保责任，不受诉讼时效、保证期间的限制，尤其是债务人进入破产程序时保证期间的起算。
虽然保证债务的范围从属于主债务的范围，但在破产程序中，该从属性受到一定程度的限制。根据《企业破产法》第124条的规定，即使主债务人因破产而免责，免责的效力也不及于保证人，保证人对债权人未受清偿的债权仍应承担责任。因此，在债务人进入破产程序的情形下，保证期间的确定仍具有重要意义。
就连带责任保证而言，由于其不具有补充性，即债权人可以先请求保证人清偿全部债务，因此在债务人破产案件被受理时主债务清偿期已经届满的，则保证期间应当自债务人破产案件被受理时起算。
一般保证具有补充性，保证人仅在债务人不能履行债务后方才承担保证责任。因此，保证人通常享有先诉抗辩权。但《民法典》第687条第2款肯定了在债务人破产申请已被人民法院受理的情况下，保证人的先诉抗辩权失效。
据此，债务人破产的，一般保证在保证期间的起算问题上与连带责任保证相似：主债务清偿期在债务人破产案件被受理时已经届满的，债权人既有权向一般保证人又有权向连带保证人主张权利，保证期间自债务人破产案件被受理时起算；若此时主债务清偿期尚未届满，则应被视为已届满，保证期间同样自债务人破产案件被受理时起算。

（四）确权又限制-关于担保人代替债权人在破产程序中受偿
《担保制度司法解释》第二十三条第二、三款以及第二十四条的规定，主要是关于担保人代替债权人在破产程序中受偿的规则，既明确了破产程序中担保人的权利救济方式，同时也限制了担保人的部分权利。《担保制度司法解释》第二十三条第二款规定：“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”对此，有以下三点应予注意：
第一，如有多个担保人清偿债权人的全部债权后，各担保人对于各自清偿的部分均应可在破产程序中代替债权人受偿。即该款规定中的“担保人清偿债权人的全部债权”包括数个担保人累计清偿完毕全部债权的情形。理由是，不允许担保人代替债权人参与破产程序，是为了保护债权人的利益，以免因担保人的参与减少债权人的清偿数额，而只要债权人的债权得到全部清偿，债权人在破产程序中已无其他利益，此时已无不准许担保人参与债权申报的理由，允许追偿权人在各自清偿的范围内代替债权人参与破产程序符合法律规定。
第二，若债务人为债权人设立了担保物权，根据《民法典》第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”和《担保制度司法解释》第二十条“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定”，担保人有权代替债权人在破产程序中就债务人提供的担保物享有优先受偿权。
第三，该款规定的“在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿”在文义解释上还包括担保人在破产申请受理前仅代偿部分债务而未使债权获得全部清偿的情形。据此，担保人在法院受理债务人破产申请前仅清偿部分债权时，债权人可以就债务人未清偿的部分（含由担保人代偿的部分）全额申报，而非债权人只能申报其未获清偿部分并由担保人申报其代偿部分。《企业破产法》第五十一条第一款规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”
司法实践中，破产管理人之前据此规定基本只允许债权人申报其未获清偿的部分，在债务人破产申请受理前担保人代偿的部分由担保人申报。因为债权人未获全额受偿时，债务人用于清偿同一笔债务的破产财产应优先用于实现债权人的债权，如果允许担保人同时参与分配，必将损害债权人的利益，也与由担保人承担债务人清偿不能风险的担保制度理论相悖。因此，《企业破产法》第五十一条第一款规定中的“已经代替债务人清偿债务”应指保证人或连带债务人代偿全部债务，而不包括代偿部分债务的情形。在担保人只代偿部分债务的情况下，即使该代偿行为发生在破产申请受理前，债权人也有权就债务人未清偿的全部债务申报债权，在债权人按此申报时，担保人不能就其代偿部分行使追偿权。据此，《担保制度司法解释》施行后，《企业破产法》第五十一条第一款规定应与《担保制度司法解释》第二十三条内容保持同一理解、统一适用。

（五）抵押预告登记权利人在特别条件下可请求就已经抵押的破产财产优先受偿
在司法实践中，对办理了抵押预告登记而未办理正式抵押登记的“抵押权人”，一般认为其对抵押财产不享有抵押权，不能对抵押财产优先受偿，也即否定了预告登记能够代替本登记的效力。本次《担保制度司法解释》第五十二条第二款规定：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”此款规定进一步肯定了预告登记的效力，只要已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，应当认定抵押权自预告登记之日起设立。这就明确赋予抵押预告登记权利人在破产程序中的优先受偿权，从而使抵押预告登记权利人获得应有的法律地位。
在破产程序中，抵押财产仍属破产财产，预告登记人在满足已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效的条件下，可以就抵押财产主张优先受偿，只是抵押财产的担保范围以受理破产申请时抵押财产的价值为限。
此外，《担保制度司法解释》也规定了例外的情形，即“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记”。即预告登记应受《企业破产法》第三十一条第三项的规范，对此，《担保制度司法解释》第五十二条第二款的但书中明确在破产申请受理前一年内“设立”抵押预告登记的不享有优先受偿权，这实际上确立了以担保物权取得时间作为判断是否在一年内提供担保的标准，而不应以签订担保合同的时间为准。同理可知，提供其他类型的财产担保也应同样处理。

（六）在破产程序中，否定了未办理抵押登记的动产抵押权的效力
《担保制度司法解释》第五十四条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”
在司法实践中，由于动产抵押的抵押权自合同生效时便已设立，导致一些破产企业存在大量隐性动产担保的问题，因无需登记、无需公示，也存在一些企业利用该规则，制造不公平清偿，损害债权人利益的行为。
笔者认为，在抵押人进入破产程序后，由于抵押人的其他债权人既有可能是善意的，也有可能是恶意的，认定未经登记的抵押权具有对抗效力将可能带来不公平的结果，也与破产程序追求债权人公平受偿的理念相冲突，因此，未办理抵押登记的抵押权人主张优先受偿的，理应不予支持。据此，《担保制度司法解释》第五十四条由此确立了消除隐形担保的制度，否定了隐性抵押的优先受偿效力，更加公平的保护债权人的合法权益。

（七）所有权保留、融资租赁、让与担保等非典型担保纳入担保，适用担保物权的处理程序
《担保制度司法解释》第六十四、六十五、六十八条规定中，明确将所有权保留、融资租赁、让与担保等非典型担保纳入担保，同时适用担保物权的处理程序，扩大了主张担保物权权利人的范围。在让与担保中，如属于第三人提供的担保，同时已经完成财产权利变动公示的，债务人进入破产后，也意味着增加了债权人主张权利的路径。同时，如此类非典型担保人就是债务人本身，则破产实务中将以标的物的价值为依据确认优先权金额，将极大减轻债务人负担，可提升破产重整的概率，同时，也让不同类型担保权人的利益更平衡。

二、新法施行后，债务人进入破产程序时债权人行使权利的实务操作建议
通过前文对《担保制度司法解释》关于破产问题新变化的分析，本文大致厘清了民法典及《担保制度司法解释》实施后，债务人进入破产程序后债权人向担保人主张责任的程序问题及实体问题，现结合实务中常见的情形，为债权人行使权利提供如下实务操作建议：

第一，债务人进入破产程序的，债权人无论是否已取得生效法律文书都应及时向破产管理人申报债权。《担保制度司法解释》第二十四条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。据此，债权人应及时申报债权或通知担保人，否则将导致担保人免除相应担保责任。
第二，如债务人进入破产程序前担保人已经代偿部分债权的，债权人也应就债务人未清偿的全部债务申报债权。
第三，债务人进入破产程序，担保人基本无经营活动、资金实力较差的，建议债权人在申报破产债权后，及时做好保证期间维护工作（若有），待破产程序终结后视担保人实际情况决定是否就未受清偿部分债权要求其承担保证责任。
第四，债务人进入破产程序，担保人有可供支配财产或具备较强资金实力的，建议债权人申报破产债权时亦向担保人主张担保责任，诉请判决担保人直接承担责任，加快债权实现的速度。
第五，债务人进入破产程序，若相关债务项下除保证人外存在其他提供物保的担保人，债权人可以考虑申报破产债权的同时申请实现担保物权。相关债权项下有他人提供的物保，债权人可以考虑适用申请实现担保物权特别程序；若债权人已取得对相关担保人的生效法律文书，可考虑向法院申请强制执行，加快追偿的进度。
第六，债务人进入破产程序，若相关债务项下除保证、抵押、质押外还存在第三人提供让与担保的，同时已经完成财产权利变动公示的，债权人可以考虑申报破产债权的同时向其申请实现担保物权特别程序，有效增加了债权人主张权利的路径也提高了追偿的效率。
第七，债务人进入破产程序，债务人的债务于法院受理破产申请之日停止计息，现《担保制度司法解释》规定担保人同样适用停息规则。但根据二十二条的规定，停息规则仍不属于实体消灭债权，只有在担保人主张停息情况下法院才予以支持，法院亦不能主动援引。据此，债权人无论采取诉讼还是实现担保物权等程序向担保人主张权利时，仍可主张其承担破产申请受理日至实际清偿完毕之日期间的利息、罚息、复利等（具体范围以担保合同约定为准），争取最大限度实现债权。
综上所述，民法典之《担保制度司法解释》中直接涉破产的规定，理念较为先进，既统一衔接了《企业破产法》的相关规定，也弥补了制定法的不足之处。同时，司法实践中的诸多争议也一并消除，对破产程序及债权人追偿担保人路径产生重大影响，提供了明确的操作指引，意义非凡。


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