陆晓燕：​破产程序中的刑民关系

2020-09-21

2020年8月29日，“中国破产法论坛·破产法与宪法的对话专题研讨会”在长沙召开，对话主题为“市场经济·困境拯救·权利谱系”。本次会议由中国法学会宪法学研究会、中国人民大学破产法研究中心、中国人民大学宪法与行政法治研究中心、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所、北京市破产法学会、长沙市中级人民法院清算与破产审判庭、湘潭大学法学院共同主办，旨在通过跨学科的交流，探讨破产法与宪法之间的理论关系与逻辑进路，推动完善破产制度，促进市场经济法治建设，优化法治化营商环境。

尊敬的各位领导、各位专家学者：
大家好！今天向大家汇报交流的主题是“破产程序中的刑民关系”。
我认为，要研究这个问题，首先要解释清楚，破产程序本身是一个怎样的程序，鉴于时间有限，我不想展开宏大理论，仅比照我们耳熟能详的审判/执行程序，将它解释为一个“概括”的“简易审判+破产执行”程序。之所以是一个“概括”程序，是因为普通的审判/执行程序，只解决一个法律关系；而破产程序，却能同时解决与破产企业有关的全部法律关系（往往以百千计）。之所以是“审判+执行”程序，是因为普通的审判/执行程序，要么只完成审判（还区分为一审、二审、再审等），要么只完成执行；而破产程序，是既完成审判，又完成执行。当然，这种审判不是传统的正规审判，而是管理人主持下的“简易审判”；这种执行不是一个债权人吃蛋糕式的传统执行，而是所有债权人一起分蛋糕性质的“破产执行”。而无论在“简易审判”还是在“破产执行”中，都涉及到刑民关系的问题。
一是在“简易审判”中的刑民交叉。刚才已经说过这种审判不是传统的正规审判，而是管理人主持下的简易审判，有四个步骤：债权人申报债权+管理人审查债权+债权人会议核查债权+破产合议庭裁定确认无异议债权。简易审判必须让位于正规审判，仅仅适用于未经正规审判并且无需正规审判的债权：倘若某项债权经过了正规审判已经完成了生效法律文书、仲裁裁决文书、公证法律文书，那就必须按照正规审判的结果确认；倘若某项债权已经在正规审判的过程中，那就必须等待正规审判的结果；倘若某项债权经过简易审判未能达成各方共识，导致其中一方发起衍生诉讼，那也必须等待衍生诉讼给出一个正规审判的结果。
这样的简易审判，属于民事审判的性质，与刑事审判发生的是交叉。其中的关键步骤“管理人审查债权”应遵循以下规则：
1、事实调查应遵循“先刑后民”。如对非吸事实的调查，刑事侦查手段显然强于民事举证及调查手段；但对非吸事实的认定，并不以刑事定罪为前提，未达到定罪标准的，未必不存在非吸行为。
2、主体认定应遵循“先民后刑”。如破产企业职工以破产企业名义对相对方实施犯罪行为的，表见代表是否构成，决定了犯罪致损是由破产企业承担还是由相对方承担（受害人是破产企业还是相对方），也决定了犯罪罪名的确定。倘若不遵循“先民后刑”，往往导致民刑冲突。
3、结果审查应遵循“刑民并行”。如对非吸债权的审查，不构成刑事受害人的，未必不属于民事债权人。刑事审判给出刑事受害人结论的，由于刑事审判是正规审判，管理人应当直接采纳刑事审判的结果，根据刑事审判的结果将刑事受害人认定为取回权人/债权人；刑事审判未给出刑事受害人结论的，管理人仍可进行简易审判，从民事上分析是否取回权人/债权人。
二是在“破产执行”中的刑执衔接。刚才也已经说过这种执行不是一个债权人吃蛋糕式的传统执行，而是所有债权人一起分蛋糕性质的破产执行。传统执行是100%执行，破产执行中却只有少量优先债权可以得到100%，大部分普通债权只能得到按比例分配。不同于简易审判必须让位于正规审判，破产执行是优先于传统执行的：一旦企业不能偿债被受理破产的，传统执行一律中止，所有保全措施（无论是诉讼保全还是行政保全）一律解除；企业被受理破产后，资不抵债被宣告破产的，已中止的传统执行一律终结，已解除的保全措施不再恢复；当然，企业被受理破产后，又驳回破产申请的，已中止的传统执行可以继续进行，已解除的保全措施可以按原保全顺位恢复。
这样的破产执行，属于执行程序的性质，与刑事审判（审判程序）发生的是衔接。刑事受害人持刑事裁判文书申报取回权/债权后，进入破产执行：
刑事裁判文书为“退”——原物退还的，衔接刑事受害人的取回权；取回财产灭失（被第三人善意取得等）的，转化为损失赔偿，在破产受理前灭失的损失赔偿为破产债权，在破产受理后灭失的损失赔偿为共益债务。取回权处理规则见《破产法解释二》，时间关系不再展开。
刑事裁判文书为“赔”——赔偿损失的，衔接刑事受害人的债权，系根据破产法规定的债权性质（担保债权、工程款债权等特别优先权；职工、人损债权等一般优先权；普通债权等），而获得优先清偿或按比例清偿；而不能仅根据执行依据是刑事裁判文书不是民事裁判文书，而获得优先清偿。
这里顺便说一下对P2P等非吸企业的行政清盘，说到底，行政清盘是所有非吸受害人一起分蛋糕性质的一项类破产执行程序，当下为大家好评的深圳市互联网金融协会2019年3月27日《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出指引》，便基于此而大量“师从”了《企业破产法》的组织架构制度和决策表决规则，虽仍不免缺乏上位法依据的诟病（如《企业破产法》可以通过债权申报制度固定债权人的范围，行政清盘无此上位法依据，如何解决债权申报络绎不绝的问题），但倘若非吸企业的全部债权人均为刑事受害人（倘若该企业除非吸外无其他合法业务，其债权人可能均为刑事受害人），从实际效果上亦无太大问题；不过，倘若该企业既有刑事受害人这一类债权人，还有其他合法债权人，运用行政清盘实施仅针对刑事受害人的“小破产”，便存在对刑事受害人个别清偿、排挤损害其他合法债权人利益的问题了。


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本文作者：无锡市中级人民法院金融审判庭庭长陆晓燕
文章来源：转载自“中国破产法论坛”微信公众号。