2021-07-19
本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。
30.破产程序中银行直接划扣债务人账户上资金的行为性质为何？管理人是否有权追回该笔扣划款项？
【回答】
不构成抵销权的行使，属于个别清偿。管理人有权起诉要求银行返还该笔扣划款项。
【理由】
欲解决该问题，则需厘清债务人的银行存款的性质，破产抵销权的构成要件及行使条件以及破产抵销权与个别清偿的关系。
第一，银行单方扣款还贷是否构成行使破产抵销权。
破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。[王欣新：《破产法》（第四版），中国人民大学出版社2019年版，第184页。]银行扣款还贷是否构成行使破产抵销权，在我国观点不一。主张银行可以行使抵销权的理由有：首先，一些国家存在允许银行行使抵销权的立法例。其次，是维护金融安全、保护银行金融债权的必要手段。再次，《企业破产法》允许债务抵销，银行的抵销行为也不属于《企业破产法》规定的禁止抵销的情况，所以银行可以进行抵销。最后，如果不允许银行进行破产抵销，则银行会采取相应措施规避、转移或化解其风险，如惜贷、严格贷款条件、设置更为苛刻的加速到期条款、提高利率、严管账户、进一步强制存款等，不仅会更加不利于借款人，而且对市场交易秩序及成本也将产生不利影响。主张不可以行使抵销权的理由为我国与其他国家情况不同。首先，从企业的角度看，与银行交叉债权的发生并非完全是自由契约的结果。其次，企业的流动资金都是通过其银行账户运行的，如果允许银行不加任何限制的进行破产抵销，债务人企业进入破产程序时的全部现金都可能被抵销掉，不仅企业的重整挽救程序无法进行，生产经营无法维持，连破产费用都无法支付，破产清算程序也无法进行。再次，企业在银行账户中的资金性质不同，全部抵销显然不妥。最后，维护金融安全、保护银行金融债权，不能成为损害其他债权人正当利益的理由。王欣新教授则认为应当区分不同情况确定相应规则。对企业定期存款账户中的资金银行可以抵销，但当债务人陷于破产境地时，其银行账户中已经不太可能有存款存在，所以承认这种抵销对银行实际意义不大。信托保管类账户中的资金禁止抵销，但是此类账户通常仅在少数特定行业中存在，禁止抵销对银行的影响也不大。对双方当事人实际利益影响最大的，是对借款人结算账户中的资金不允许进行抵销，这将成为各方争议的关键。[王欣新：《银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究》，载《法治研究》2015年第6期。]
区分银行账户资金性质的思考值得赞同，但本书认为银行单方扣款还贷不构成行使破产抵销权。“皮之不存，毛将焉附”，若该行为都不符合破产抵销权的法律要件，则无探讨银行账户资金性质之必要。下面从破产抵销权的构成要件、行使程序以及限制几个方面进行阐释。
其一，债务人与银行的存款关系为集保管、投资、服务等于一体的混合法律关系，债务人主张银行存款的返还是物权请求权而非债权请求权，即应当为取回权。破产抵销权的构成要件为：一是抵销双方互负债权债务，所负债权债务无须同一种类；二是互负的债权债务成立于破产受理前；三是双方均不属于不能抵销的债务。[《企业破产法》第40条，《破产法解释二》第43条、第44条、第45条、第46条。]有观点认为，银行与存款人的存款关系同借款关系一样也是债权债务关系，所以银行可以主张双方的债务抵销。存款是商业银行的负债业务，因之形成商业银行与存款人之间的债权债务关系，这就是存款的法律性质。[强力主编：《金融法学》，高等教育出版社2003年版，第114页。]上述存款法律性质值得商榷。其一，存款人通过存款行为将法定货币转化为存款货币，对其存款享有存款货币财产权，这是一种新的衍生财产权，在此基础上形成的存款法律关系是保管关系、投资关系和代理关系的综合。对于存款人而言，银行的存款账户具有保管和增值功能，而且是根据法律、政策规定而不得不开设的账户。[徐阳光：《破产法视野中的银行贷款加速到期与扣款抵债问题》，载《东方论坛》2017年第1期。]从请求权的角度看，债务人对其银行存款享有所有权，[孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》（第三版），人民法院出版社2009年版，第296～297页。]只是交有银行保管、投资，享受金融服务。若是有偿的，债务人享有对银行的投资理财的收益权，或是银行对债务人享有保管费、服务费或理财费的债权。而破产抵销权是债权人与债务人基于互负的债权债务关系而行使的债权请求权。因此，债务人对银行是基于财产所有权的物权请求权，而非债权，不符合破产抵销权的构成要件，债务人享有的是取回权。
其二，银行单方扣款行为实质是实际履行偿付，不符合破产抵销权的目的。银行将债务人的银行账户上相应存款单方划扣，改变了债务人存款数额，改变了扣划款项的归属，减少了债务人的财产，实际上是债的履行清偿，从而达到债的消灭。破产抵销权的本质特征不存在现实的履行，债务不进行现实的交付行为，债权人与债务人互享期待利益，主动债权人依法行使抵销权作出抵销的意思表示，即可让双方之间的债权债务消灭，从而达到减少交易成本，维护债权人的整体利益的功能目的。《企业破产法》第40条规定破产债权人可以行使抵销权，而对管理人能否行使未作规定。《破产法解释二》则明确规定管理人不得主动抵销，仅在抵销使债务人受益情况下可行使抵销权。可见，管理人行使抵销权的目的在于使债务人财产最大化，从而使整体债权人利益最大化。因此，扣款还贷不符合破产抵销权的无须现实履行的本质特征。
其三，银行单方扣款行为也不符合破产抵销权行使程序。即便银行享有抵销权，其行使程序应先按照《企业破产法》规定的程序申报债权，通过管理人、债权人会议核查，并经人民法院裁定确认。未申报的债权不能行使抵销权。《企业破产法》第40条规定，债权人要向管理人主张抵销，由管理人审查是否符合抵销情形。因此，银行单方扣款不符合破产抵销权的行使程序。
第二，银行单方扣款行为构成个别清偿。
银行单方扣款行为实质是债务清偿行为。在破产程序中，应当依据《企业破产法》第16条及第32条的相关规定审查是否属于个别清偿行为，从而确定其效力。
《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”可知，任何单位不得非法扣划存款人存款，任何单位当然包括银行。因此，为保护客户存款安全，银行不得径行单方扣款。但司法实践中，银行与债务人签订的贷款合同大多为格式合同，约定债务人不能到期还款或因债务人原因银行提前要求还款情况下，银行有权直接划扣债务人在本行的其他账户存款抵债，通过约定避开法律规定。即便如此，在破产程序中，银行单方扣款行为仍违反相关法律规定。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第15条第4款规定：“人民法院决定受理企业破产案件后，应当通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人的款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。”本书认为，该规定既有程序效果，也有实体效果。实体效果上，该规定系强制性规范，而非任意性规范，明确破产受理后，禁止银行扣划债务人的款项抵扣债务，因此，不得通过当事人约定来规避。《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第119条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债权银行明知债务人已出现破产原因，仍然自行扣划债务人的银行存款清偿债务人对其负有的到期债务的，属于企业破产法第三十二条规定的应撤销的行为。”该条将银行在破产受理前6个月的单方抵扣行为认定为个别清偿行为，而破产受理后的单方抵扣行为则自不待言。因此，从最高人民法院司法解释到地方法院的规定，已明确禁止银行单方扣款抵债的行为，管理人有权要求银行返还已扣划的款项。
此外，银行单方扣款行为也不符合《企业破产法》第32条但书所规定的“个别清偿使债务人财产受益”的例外性规定。首先，债务人的现金存款对于破产程序的启动和进行具有重要作用。司法实践中，许多破产程序无法启动，是因为有的债务人有资产但在短时间难以变卖或变现且无现金，则无法开展破产事务支付破产费用。因此，从某种意义来说，银行扣款不利于债务人及时推进破产程序。其次，银行单方扣款造成债务人的资产减少，只可能带来债务人负债的减少，并未给债务人财产带来增值。最后，个别清偿无效制度的功能目的在于防止个别债权人受益而损害其他整体债权人的利益。银行对债务人的债权经申报在破产分配程序中不一定获得全部清偿，而其对债务人的债务则要全面清偿，其单方扣款实际上让银行的债权获得100%清偿，从而损害其他债权人利益。
第三，破产抵销权与个别清偿的关系。
司法实践中，之所以对于银行单方扣款行为性质认定不一，主要是因为破产抵销权与个别清偿行为同为债的消灭方式，存在诸多相似地方，但不同点在于概念性质、消灭债的途径方式及制度功能目的。破产抵销权是一种法定的形成权，其应与个别清偿制度中的破产撤销权相对应，而抵销才与清偿相对应，都是作为一种制度，而权利是制度功能的实现方式。抵销与清偿的区别在于抵销并没有实际给付，而作为消灭债的方式之一的清偿则是实现了合同的目的。[刘少军、张桐：《银行抵销权的认定标准研究》，载李昌麟主编《经济法论坛》，群众出版社2010年版，第166页。]抵销制度的功能在于减少交易成本及具有担保功能，而清偿制度的功能在于贯彻债权人平等保护原则。[许德风：《破产法论——解释与功能比较视角》，北京大学出版社2015年版，第393页。]此外，二者在权利行使程序和规则体系上也有不同。
【参考依据】
《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第15条第4款 人民法院决定受理企业破产案件后，应当通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人的款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。
《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》
第119条 人民法院受理破产申请前六个月内，债权银行明知债务人已出现破产原因，仍然自行扣划债务人的银行存款清偿债务人对其负有的到期债务的，属于企业破产法第三十二条规定的应撤销的行为。
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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。
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