2021-06-07
本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。
20.法律规定管理人应在法院受理破产申请的同时指定，但管理人的选任又需要经过相应的程序，实践中无法做到“同时指定”，如何解决？
【回答】
考虑到实践中大多数法院无法做到于裁定受理同一时间就指定管理人，应对“同时指定”作较宽松解释，只要指定管理人的时间与受理裁定时间相近即可。[齐明：《中国破产法原理与适用》，法律出版社2017年版，第58页。]
【理由】
《企业破产法》第13条的规定一定程度上导致了司法实践中管理人指定时间与破产案件审查期限发生冲突。因“同时指定”的规定，人民法院需要在接收破产申请后，在立案审查期限内确认管理人。《关于推进破产案件依法高效审理的意见》则规定，人民法院根据案件具体情况，可以在破产申请受理审查阶段同步开展指定管理人的准备工作。《企业破产法》第10条对破产案件立案审查期限有严格规定。人民法院在有限的立案审查期限内，不仅须对所提交的材料进行形式审查，还要对债务人是否存在破产原因等问题进行实质审查。[李永军、王欣新、邹海林、徐阳光：《破产法》（第二版），中国政法大学出版社2017年版，第28页。]目前各地存在随机摇号、竞争选任、轮候摇号、直接指定等多种管理人指定方式，其中以较为常见的摇号方式指定管理人多需要一周以上。人民法院往往需要在十几天内完成所有的审查工作。如遇重大疑难案件，法院可能难以在如此短暂的期限内作出客观合理判断。[周焕然、范晓玲：《破产管理人“金字塔式”选任模式研究》，载广州市法学会编《法治论坛（2018年第1辑）》，中国法制出版社2018年版，第112～113页。]而竞争选任更需要经历发布公告、评审申报材料、现场陈述、讨论研究等一系列流程，选任过程耗时少则半月，多则两月，几乎不可能做到“同时指定”。[夏正芳、李荐、张俊勇：《管理人选任机制实证研究——以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本》，载《法律适用》2017年第15期。]
在我国同时采用破产案件受理开始主义与由法院指定管理人立法例的背景下，这一冲突不可避免，但存在一定缓和的方式。首先，从“同时指定”的目的来看，《企业破产法》第13条之所以要求人民法院应于裁定受理破产申请时同时指定管理人，其目的在于破产开始程序后债务人丧失对其财产的管理和处分权。为了避免债务人财产无人管理而造成损失，应于破产程序开始的同时指定管理人，以有效地对债务人财产进行管理，维护债权人和债务人双方的利益。[安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第28页。]但是《企业破产法》采用的是广义的破产概念，包含了和解、重整和破产清算三种程序，在人民法院受理破产案件之时，债务人与各债权人之间的利益冲突尚未达到宣告破产时的尖锐程度。国际通行惯例中管理人应自破产程序开始时就全面接管债务人的财产。[黄小丹：《反思与重塑：试论我国破产管理人制度的完善》，载王欣新、尹正友主编《破产法论坛（第4辑）》，法律出版社2010年版，第102页。]此处的“破产”当为狭义的破产，即仅指破产清算程序。在重整程序中，由处于经营状况的债务人（Debtor in Possession；DIP）继续履行控制权的现象十分常见。根据《企业破产法》第15条第1款第1项的规定，在指定管理人并接管债务人财产之前，应由债务人的有关人员妥善保管其占有和管理的财产。如果债务人的法定代表人或经法院决定的财务管理人员和其他经营管理人员能够按照该条的规定，积极履行保管义务，那么债务人的财产不会因法院受理后管理人指定前陷入管理真空期。其次，在人民法院受理破产申请后，除由管理人接管债务人财产外，还会产生个别清偿受到限制、债务人人身受到限制、保全措施和执行程序中止、排斥其他法院对新诉讼案件的管辖等其他效力，这些效力一定程序上也可以降低债务人财产价值受损的风险，减少债务人利用管理人尚未指定与接管其财产之机损害债权人利益的可能性。
为了缓解法律规定“同时指定”和事实上难以同时指定的矛盾，一方面，人民法院应当完善管理人的指定方式，缩短受理破产案件到指定管理人的时间间隔。《破产审判纪要》中提出要实行管理人分级管理。高级人民法院或者自行编制管理人名册的中级人民法院可以综合考虑管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等因素，合理确定管理人等级，对管理人实行分级管理、定期考评。对于债务人财产数量不多、债权债务关系简单的破产案件，可以在相应等级的管理人中采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人。这一举措既可以减少因所指定的管理人不能胜任管理工作而产生的外部成本，也能避免因甄选不同层次管理人产生的内部成本。[杜军：《管理人制度完善的路径与思考》，载《人民法院报》2018年3月21日第7版。]可以缩短指定管理人所需时间。在发布选任公告时，利用全国企业破产重整案件信息网，将公告周期缩短至3～5个工作日，同时加快评审和摇号程序的节奏，及时完成管理人选任工作。[夏正芳、李荐、张俊勇：《管理人选任机制实证研究——以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本》，载《法律适用》2017年第15期。]另一方面，应当落实债务人的有关人员的保管义务，强化债务人的责任。根据《企业破产法》第138条和《破产法解释二》第18条的规定，债务人在破产程序启动前后实施有破产可撤销行为或无效行为，造成债务人财产损失，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失，管理人可以代表债务人要求有关责任人员承担赔偿责任。且该责任存在民事权益救济途径的多元性，因债务人有关人员的行为利益受损之债权人也可要求有关人员承担侵权责任，直接请求有关人员就财产损失进行赔偿。[张善斌主编：《破产法研究综述》，武汉大学出版社2018年版，第629页。]避免出现债务人财产事实上无人管理的现象，造成不必要的损失。
【参考依据】
《企业破产法》
第13条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
第15条 自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：
（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
……
第128条 债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
《关于推进破产案件依法高效审理的意见》
5.人民法院根据案件具体情况，可以在破产申请受理审查阶段同步开展指定管理人的准备工作……
《破产审判纪要》
第6条 实行管理人分级管理。高级人民法院或者自行编制管理人名册的中级人民法院可以综合考虑管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等因素，合理确定管理人等级，对管理人实行分级管理、定期考评。对债务人财产数量不多、债权债务关系简单的破产案件，可以在相应等级的管理人中采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人。
《破产法解释二》
第18条 管理人代表债务人依据企业破产法第一百二十八条的规定，以债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失，造成债务人财产损失为由提起诉讼，主张上述责任人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
《德国破产法》
第21条 （1）破产法院应当采取一切必要措施，以防止在对申请作出裁判之前债务人财产状况发生不利于债权人的变动。债务人有权对采取措施命令提出即时抗告。
（2）法院尤其可以：
1.指定一名临时管理人
……
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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。
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