2019-07-22
2019年7月3日召开的全国法院民商事审判工作会议强调，要进一步加强破产审判工作。要进一步明确破产审判工作思路和重点，围绕供给侧结构性改革，以处置僵尸企业为重点，推动完善市场主体救治和退出机制，促进企业优胜劣汰和市场资源高效配置。
北京市破产法学会会长 王欣新 副会长 许胜锋
7月3日召开的全国法院民商事审判工作会议强调，要进一步加强破产审判工作。要进一步明确破产审判工作思路和重点，围绕供给侧结构性改革，以处置“僵尸企业”为重点，推动完善市场主体救治和退出机制，促进企业优胜劣汰和市场资源高效配置。
企业破产法建立的重整程序，是实现市场主体救治机制的关键环节。在重整程序中由哪个主体处于中心地位，各国有不同的立法例。一种是以美国为代表的债务人中心主义，一种是以英国为代表的管理人中心主义，间或有折衷主义，适用于不同的国情。我国破产法以管理人管理为常见的缺省默认模式，债务人自行管理则为经法院批准的例外，在司法实践中比较少见。就我国目前情况而言，两种管理模式均有其适用的必要。市场化的破产制度在我国建立时间不长，一些债务人企业的经营不规范、缺乏诚信，所以管理人管理仍是必要的模式，但对债务人自行管理的模式理论上缺乏重视、实践中甚少适用的现状，也严重影响了我国重整立法目的的实现。
在企业重整程序中，债务人自行管理制度具有十分重要的意义。第一，它是重整制度的真谛所在。重整程序产生的本源，就是债务人企业本身具有挽救的营运价值，即挽救价值的关键构成因素存在于债务人企业自身，而不是外来投资人的投资。所以重整挽救首先应当考虑立足于债务人企业的自救，而不是或者说主要不是依靠外来投资人的投资收购行为。故一般而言，债务人的自行管理本应是能够充分体现重整营运价值的首选方式。第二，要想使企业重整能够更好、更快、成本更低的实现，还需要借助于预重整、庭外重组等相关制度的促进与发展。而预重整、庭外重组都是在债务人自行管理基础上进行的，没有债务人自行管理这一基石，预重整、庭外重组往往是无法与重整制度顺利衔接或相互协调促进的。第三，债务人自行管理制度对重整程序的及时启动与顺利进行具有重要的促进与保障作用。尽管企业破产法规定，债务人在有发生破产原因的可能时就可以申请重整，以鼓励其尽早利用重整法律手段达到企业挽救的目的，但在司法实践中，几乎所有企业进入重整程序无不时机过晚，以至于基本上丧失了自救的基础，只能通过引入新的投资人以外力解困。而企业之所以迟迟不愿意进入重整程序，除对破产法缺乏正确理解之外，一个重要的原因就是因为重整程序的主导运行方式是管理人管理，企业的股东和高管人员不愿意失去对企业的控制包括对重整挽救的控制。债务人自行管理的不确定性与实际缺位，导致企业股东和高管人员在发生债务与经营危机时，往往是极力在破产程序外自我挣扎，不愿主动进入重整程序，乃至耗尽企业资源，在最终不得不进入破产程序时因错过最佳拯救时机、资源所剩无几而使挽救成功率大幅降低，并增加程序进行的困难，甚至诱发一些不规范行为。第四，债务人自行管理制度的实际缺位，还导致了重整的市场化、法治化运行程度受到不利影响。在债务人自行管理下，重整计划的制定原则上是建立在利害关系人之间相互协商等市场化手段基础上，有助于解决实践中债权人参与重整的意愿消极，谈判协商机制失灵等问题。第五，在管理人管理之下，重整计划草案的制定往往更关注于债务清偿、招募投资人的投资等问题，重整实际上仅仅是对债务的清偿与减免，所谓计划也仅是根据法律对重整债务清偿的要求进行计算与调整，而对企业运营价值的恢复、重整计划在经营上的可行性等重视不足，由此可能导致重整计划的目的偏差和执行的失败。第六，目前的重整能否成功往往过度依赖外部新投资人的招募，陷入“公开遴选投资人+价高者得”的定式程序，某种意义上讲，其与破产清算的区别仅是拍卖股权与拍卖资产的区别，企业的营运价值以及从经营管理角度的挽救往往未能得到真正重视，难以充分实现。
整体而言，我国的重整审判实务受传统破产清算理念的影响，有些偏重债权人利益的保护而忽视债务人的利益，对企业营运价值的挽救简单化，破产外部性问题的化解行政化，强调公正固然无误，但忽视效率与效益却易失去实益，此外程序亦有些僵化而活力不足，以债务人、债权人、投资人等私主体谈判博弈机制为特征的市场化重整原则尚未真正确立。重整制度遭遇上述困境的根源之一，在于债权人、债务人这对核心利害关系矛盾中债务人严重缺位，而被缺乏利益关系的外部管理人替代，致使以谈判、协商、博弈、讨价还价为特征、价值创造型的重整制度因此失去了活力。
从重整制度的发展历史看，美国作为重整制度最为发达与成功的国家，也是经历了外部托管人管理、债务人自行管理两种模式反复、波浪式的发展路径。美国重整制度长期的发展历史表明，虽然债务人自行管理有其自身的一些缺陷需要其他制度补充完善，但托管人管理在实践中显然更为失败。为此，美国在1978破产法典第11章重整程序中采用了债务人自行管理制度（即DIP制度），将其设定为默认的首选模式并沿用至今。此后，债务人自行管理制度伴随着经济全球化的进程对各国破产法产生了深远影响。如德国最早也是采用管理人管理模式。1994年《德国支付不能法》引入债务人自行管理制度，但严格规定债务人只有符合下列条件时方可适用自行管理：1.经债务人申请；2.破产申请由债权人提出的，该债权人同意债务人的申请；3.根据情况可以预期自行管理将不致延误破产程序或对债权人造成其他损害；等等。严格的适用条件导致了自行管理制度适用率较低、重整制度仍缺乏活力。2011年德国出台了《企业重整进一步促进法》规定，债务人申请自行管理，只要没有具体证据证明将损害债权人利益则应当批准，同时还规定债务人在申请重整时可以同时申请自行管理，法院不批准自行管理的，债务人可以撤回重整申请，以解除债务人对因适用重整而失去企业控制权的担忧。
由于各国的历史、政治、文化和法律制度不同，因此一项法律制度的移植，应当结合本国的国情，而不能盲目照搬。我国的社会文化对失败的债务人往往是责难多于宽容，社会信用体系不健全，公司治理不规范，加之破产及相关配套法律制度亦有差异，因此，适用债务人自行管理制度必须结合我国国情以及现行破产法律制度。
1.对于存续式重整，应当优先考虑以债务人自行管理为原则，只有在债务人不愿意自行管理、存在违法及不诚信行为、明显不具备管理能力或者有其他显著不利于债权人利益的情形时，才由法院指定的管理人管理。通过债务人自行管理鼓励其尽早提出重整申请，通过破产程序启动后的自行管理激励，来平衡和减少债务人破产程序启动前的不诚信和破产危机下的冒险经营行为，最终有利于企业重整成功并维护债权人等各方利害关系人的权益。在具体制度设计上，需要进一步明确在不同情况下债务人内部有权决策申请自行管理的主体，确认债务人可在申请重整的同时申请自行管理，自行管理适用的条件，法院的审查标准，自行管理未批准时的重整申请撤销，以及自行管理的退出与转换制度。
2.中国式的债务人自行管理应当采用债务人与混合管理人治理的模式。对重整中生产经营管理、与债权人和投资人的商业谈判、重整计划尤其是其中的经营计划的制订等事务应由债务人负责，而对于债务人的资产调查、债权审查以及撤销权、抵销权行使等重整法律事务，尤其是可能与债务人存在利益冲突的事项则应由管理人负责。同时，管理人负责对债务人的自行管理进行监督，保证对重整中各方权利的公平保护。为此，要健全管理人的监督制度，并落实《全国法院破产审判工作会议纪要》第九条关于“在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度”的规定。
3.债务人的自行管理离不开专业机构的指导与服务，所以应当允许其聘用专业中介机构，使债务人的自行管理真正发挥其在重整中的积极作用。而且在债务人进入重整程序前，也应当允许其聘用中介机构为准备重整与自行管理申请以及相关事项、包括在预重整中提供专业服务。
4.为使债务人自行管理能够更好地发挥其效用，我国还应建立预重整制度与之衔接。预重整制度是二十世纪八十年代从美国重整实践中发展而来，核心是将重整中债务人与债权人的谈判协商、债权人会议表决等程序前移至重整程序启动前，以缩短重整期间，提高效率。在预重整中，债务人同样处于主导地位，与重整中的自行管理制度能够有力的衔接，取得更好的效果。在此我们要注意，预重整制度与一些地方法院、政府对破产案件的提前介入存在本质区别，预重整制度也不仅仅是对重整申请是否立案的预审查，而且要着重防止个别人假借预重整之名、行变相拖延重整程序之实，损害各方当事人权益。
重整中的管理模式是重整制度中的核心问题之一，也是基础性问题。市场化的重整制度应当鼓励陷入困境的债务人尽早启动重整程序，并能够发挥其在企业挽救、保留营运价值和经营价值创造方面的积极作用。全国法院民商事审判工作会议强调指出，要进一步加强破产审判工作，破产审判工作要开创新局面。而债务人自行管理制度就是在重整程序中开创新局面的一个突破口。未来破产法的修改对此问题应予以充分重视，司法实务中亦应鼓励各地法院积极探索一套符合中国国情的、有生命力的债务人自行管理制度，以保障重整制度设立目的的顺利实现。
原文出处：《人民法院报》2019年7月18日第07版，如有侵权，请及时联系本网删除。
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