2019-11-13
破产程序中，管理人常涉及到对抵押权人优先受偿比权的合法行使，要保证抵押权人优先受偿权正确行使，这又往往涉及到管理人对抵押财产范围、抵押效力确认直至抵押权人优先受偿权的比例及最终受偿金额。抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
破产程序中，管理人常涉及到对抵押权人优先受偿比权的合法行使，要保证抵押权人优先受偿权正确行使，这又往往涉及到管理人对抵押财产范围、抵押效力确认直至抵押权人优先受偿权的比例及最终受偿金额 。抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵 权是一各担保物权，它优于劳动债权、税款及一般债权民的受偿。抵押 权人在抵押人不能如约履行债务时，可以对债务人或第三人提供担保的不动产或动产变价、拍卖并享有优先受偿的权利，即别除权。因此，管理人是否确认抵押财产的范围及效力将直接影响到抵押权人的别除权实现，并将直接影响抵押权人优先受偿权实现的程度。本文将有关抵押财产从形式要件到优先受偿权实现中的争议问题作初步探讨。
一、抵押权效力的确认
（一）、在形式要件不全的情况下抵押效力的确认
司法实践中，有一些很普遍的情况：企业对债务的财产担保大多以房产或土地使用权作为抵押物，而企业与债权人之间往往因为法律意识谈薄或为了节约抵押登记中的费用，不签订书面抵押合同或签订抵押合同后又不办理抵押物登记，如何确认这些意思表示真实而形式要件不全的抵押关系的效力是经常遇到的问题。
1、未签订书面合同抵押关系的法律效力
抵押是一种要式法律行为，我国担保法第38条明确规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，因此，凡是1995年10月1日以后设定的抵押，未签订书面合同的一律认定抵押关系不成立，不予保护。对于未签订抵押合同而将财产权利转移至他人而确定的抵押关系，一旦其他债权人提出异议，就应严格审查，凡有证据证明财产权利转移时间为法院受理破产案件前个月至破产宣告之日期间内的，应认定抵押关系不成立，对持有权利证书的抵押人的优先受偿权不予保护。
2、未办理抵押登记的抵押关系的法律效力
办理抵押登记是为了公示于社会，以免第三人因不知情而与抵押人在抵押物上成立其他权利而受到损害。担保法规定必须到有关部门办理抵押登记的，抵押合同自登记之日起生效，否则被视为抵押合同不成立。担保法实施以前，未办理抵押登记的抵押是否成立的问题。笔者认为应坚持法定的原则，即确认抵押效力严格依据当时生效实施的法律或法规的规定，只有当时法律、法规明确规定必须办理抵押登记的，才能将是否登记作为是否生效的必要条件。未予办理的，其抵押合同不具有法律效力，即债权人不能就其抵押财产享有别除权。
（二）、抵押物因抵押权人与抵押人设定抵押后并不转移抵押物的占有，抵押期间抵押物仍由抵押人占有和使用，如果抵押人宣告破产时，抵押物因抵押人的原因已被租赁、变卖或毁损，抵押权人是否还享有优先受偿权?如何实现其优先受偿权?
1、抵押物被租赁时抵押权的实现
抵押人在抵押期间将抵押物租赁他人的，依据我国法律规定，应确认这种租赁关系是具有法律效力的，但当抵押人破产时，抵押权人仍对已租赁的抵押财产享有优受偿的权利，但在处理抵押财产时须注意的是，在同等条件下，承租人对其已租赁的抵押财产享有优先购买权。
2、抵押物被变卖时抵押权的实现
首先应查明第三人取得抵押物是善意还是恶意。凡是抵押人与第三人恶意串通损害抵押权人利益的，依据民法通则第五十八条第一款第(四)项关于“恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的”，民事行为无效的规定应认定其行为无效，将抵押物收回，由抵押权人优先受偿。如果第三人是善意取得，抵押人将办理了抵押登记的抵押物在未通知抵押权人或告知受让人的情况下实施转让行为，那么这一行为无效，法院应按无效合同的有关法律规定处理，返回的抵押物由抵押权人优先受偿;如果抵押物并未办理抵押登记，因抵押关系不具有对抗第三人的效力，那么抵押权人就因第三人买受行为而丧失抵押权，不再享有优先受偿权。
3、抵押物因抵押人原因灭失、毁损后抵押权的实现
抵押权系担保物权，具有物质上的代位性，抵押效力可以延伸到代替物上，关于担保法实施以后设立的抵押，担保法第58条规定，“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”抵押权人只能就抵押物灭失后得的赔偿金请求优先受偿权。
4、抵押物价值减少时抵押权的实现
抵押人在破产宣告时，抵押物评估价值明显小于设立抵押时的价值，在这种情况下抵押权人对减少部分是否享有从破产财产中优先受偿的权利。笔者认为不能，因为破产还债中，涉及到债权人与债务人的债权债务关系，同时也涉及到债权人之间的公平受偿关系。破产宣告时企业所拥有的全部财产(除抵押物外)属于破产范围，归全体债权人所有，应依据破产法的规定依法清偿。如果先补足抵押物不足部分，应势必会损害其他债权人的合法利益，何况抵押权只应涉及抵押物本身。抵押权人只能从抵押物折价、变卖或拍卖价款中优先受偿，不足部分只能向法院申请。
（三）、在留置权、保证担保、抵押权重复设置情况下，债权人抵押权利的实现
1、在留置权与抵押权重复设置情况下，留置权人应先于抵押权人受偿，因为留置权人权利的实现是一种法定担保，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。而抵押是一种约定担保，因双方当事人约定而成立，实现抵押必须通知债务人同意或诉之法院，因此留置权优先于抵押权受偿。
2、在保证担保与抵押权重复设置情况下，保证人对设置抵押外的债权承担责任。因为债权人对保证人所享有的权利属于债权范围，而抵押权是一种担保物权，物权优先于债权，所以同一债权即有保证又有物的抵押的，保证人对物的担保以外的债权承担保责任。也就是说，如果因为债权人过错怠于行使抵押权，或放弃抵押权，或因其自身责任使抵押物价值减少的，从而增加保证人责任的，保证人不再承担保责任。
二、抵押财产范围的认定
（一）、关于已设立土地使用权上的无证建筑及未取得建筑工程许可的违法建筑是否属于抵押财产范围
我国实行的是“地随房走”或“房随地走”的房地一体抵押制度。具体体现在《物权法》第182条第一款的规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”早在《物权法》施行前，《担保法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等多部法律法规中均有相同规定，其立法目的是要求土地使用权的主体与地上建筑物所有权的主体保持同一，防范市场交易风险。然而，物权法上述条文对地上建筑物系未登记建筑或者违法建筑的情形并未明确，即以建设用地使用权抵押时，该土地上建筑物系未进行初始登记的“无证建筑”甚至是未取得建设工程规划许可的“违法建筑”时，是否仍然认定为抵押财产无明确规定。笔者分以下两种情形阐述：
1.未办理权属登记的“无证建筑”不应属于抵押财产
对于无证建筑，其尚未取得权利证书，不动产物权尚未设立，抵押权缺乏设立的基础，抵押权属于他物权，其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础，未取得产权证的房屋不适用物权法第182条规定，不应属于抵押财产。
2.未取得建筑规划许可的“违法建筑”应不属于抵押财产
《物权法》第30条中的“合法建造”应当理解为在享有土地使用权且办理相关审批手续的前提下建造房屋。有合法的建房手续、完成特定审批、取得合法土地权利、符合规划要求是合法建造取得物权应当具备的前提条件之一。违法建筑因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，也不享有物权权益。笔者认为，对于未取得建设工程规划许可的“无证建筑”，难以作为物权客体，缺乏物权变动的基础，不应适用《物权法》第182条视为一并抵押条款。
如上所述，法律除要求设立抵押权必须订立书面合同外，还要求对包括不动产在内的财产的抵押必须办理抵押登记，未经抵押登记，抵押权不发生法律效力，即债权人不能就其抵押享有别除权。
（二）、已设立房产抵押但未设立土地使用权抵押的抵押财产如何认定
我国物权法第182条第1款规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。第二款规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
如果出现在未设立的土地使用权范围内尚有其余未设立抵押的情形下，这就牵涉到抵押房屋占用建设用地使用权的“范围”如何确定的问题。笔者认为物权法第182条第一款所称“占用范围”主要用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。当宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，应当以抵押建筑物面积占规划总建筑面积的比例作为分摊土地权益的基本依据。
三、法律对优先受偿权的保护及限制
1.《破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”
2.最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条：“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”
3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第3条第2款：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”
以上条文明确了破产清算案件中抵押权人就破产企业的特定财产优先受偿的权利，同时也明确了担保财产首先应当用于清偿对应的担保债权，其次才是破产费用、共益债务和其他破产债权。
（二）优先受偿权的限制
1.《破产法》第132条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
根据以上条文，债务人在2007年6月1日之前的职工债权在满足特定条件下可以使用担保物权人的特定财产来得到清偿，其顺位不仅排在普通债权、税款前，更排在担保物权人之前，导致担保物权人优先受偿权的实现在一定程度上受到了限制。
2.《破产法》第43条：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”
在实践中，是否应当依据本条将担保财产变现的款项优先用于清偿破产费用和共益债务存在很大争议。如果将款项优先用于清偿破产费用和共益债务，则很有可能造成剩余价款无法清偿担保权人债务的情况，而由于破产费用和共益债务实质上应当被认定为债权，不应当优先于担保物权的清偿顺位。如果将款项优先用于清偿担保物权，则处置担保物所得的价款很有可能全都用于清偿，而处置费用需要从无担保财产中支出，造成无担保债权人负担清偿担保权人费用的情况；并且，如果不能将担保物处置款用于清偿破产费用，在破产企业无其他财产的情况下，破产费用无法得到清偿会造成管理人工作无法开展，担保物也无法处置。因此，管理人通常会将担保权人行使优先受偿权的时间延后，也在一定程度上造成了担保权人利益受损。
四、优先受偿权的行使
（一）根据《破产法》及相关法律规定，抵押权人行使优先受偿权需满足以下条件和程序
1.债权和担保权合法成立并生效；
2.按破产法要求向破产管理人进行债权申报；
3.债权经债权人会议确认，根据破产法第61条规定：“债权人会议行使下列职权：(一)核查债权……”因此，抵押权人行权时，所对应的债权也应当经债权人会议审核确认；
4.向破产管理人提出别除请求。
（二）抵押权人在行权过程中遇到的障碍
理论上，在满足以上条件并履行相应程序后，抵押权人就可以行使优先受偿权。而事实上，抵押权人在行权过程中往往会遇到不少障碍：
首先，抵押债权需经债权人会议确认，而抵押权人与一般债权人之间存在利益冲突。债权人会议是由依法申报债权的债权人组成，对参加会议并行使表决权的债权人而言，抵押债权若被确认无效会增加破产财产，意味着一般债权人受偿的可能性及金额都得到提升。因此，从自身利益出发，债权人会议会尽力阻止抵押债权被确认，借此保证自己的债权能够更好地受偿。
其次，由于破产程序中涉及的债权关系数量繁多，涉及到的法律法规范围广泛，其中不乏冲突与模糊、空白地带。例如，从《破产法》第30条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”以及第113条“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”可以看出，2006年颁布的现行《破产法》已将担保财产纳入债务人财产，但在破产财产的清偿顺序部分并未明确其顺位。目前在司法实践中，破产财产清偿的顺序更多是依据一些零散的文件确定。以房地产企业破产项目为例，依据《破产法》、《合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《破产法》司法解释二等法律法规和文件，在司法实践中一般参照的清偿顺序为：破产费用和共益债务、消费性购房债权、建设工程价款优先受偿权、抵押权、职工劳动债权、税款、普通债权，但这样的清偿顺序并不意味着抵押权就一定劣后于破产费用及共益债务，根据前述《破产法》司法解释二第3条第2款之规定可以看出，设立了抵押权的特定财产仍应是先用于清偿抵押权，若有剩余再用于清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。正是因为现行法律中存在这样的模糊地带，造成破产管理人时常为了履行审慎义务而将抵押权人实现优先受偿权的时间放在分配方案通过之后，以防出现分配错误。
综上，管理人在破产清算程序中审查抵押权效力、抵押财产范围及优先受偿权清偿比例显得尤其重要，准确确认抵押权人优先受偿权范围，既保护抵押权人的优先受偿权准确、及时实现的同时，也尽大程度的保障了普通债权人的利益。
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