2019-11-13
自2006年我国颁布《企业破产法》以来，破产管理人就一直在破产程序中处于中心地位。破产管理人的工作开展情况直接关系到债务人、债权人的利益，也决定着我国破产制度设立目的的实现。然时至今日，该制度在破产管理人执业风险方面的规定仍然很不完善，日益复杂的破产案件也导致管理人执业风险的不断增加，管理人报酬制度规定的不明确又加剧了管理人权益的不平等性，逐渐导致管理人积极性的降低，最终影响我国破产制度的进一步发展。本文拟从破产制度的诞生背景出发，结合我国破产实务的发展及问题，着眼于破产管理人的执业风险及防范，以期对于我国破产管理人的风险防范机制构建提出实质性的意见，助力我国破产制度的进一步发展。
一、破产管理人的制度背景及国内发展现状
破产管理人制度是一个舶来品，源自古罗马时代的大法官鲁提利乌斯·鲁夫斯创设的“财产趸卖”程序中“保证人”这一概念。从现代法律规定来看，破产管理人是指法院受理破产案件后指定的在法院监督下管理破产企业财产的行为主体，有管理破产财产平时开支，参加诉讼、仲裁，召开债权人会议等法定职责。破产管理人在其他国家的称谓各有不同，大陆法系国家一般称之为管理人或者管财人，英美法系国家一般称之为执行人、办公负责人或者受托人，而联合国国际贸易法委员会则将其统称为破产代表。虽然在称谓上的区别体现了各国对于破产管理人职责定位的区别，但是制度的设立目的及价值追求都是相同的。
我国破产管理人制度的正式确立应当是在2006年《企业破产法》的颁布后。虽然我国于1986年就颁布了《企业破产法（试行）》，但是当时的“清算组”概念并不能完全体现破产管理人的职能特性，且由于缺乏必要的相关法律规定的支撑，实务功能性并不高。经过十余年的发展，我国已经形成以《破产法》为主，最高院司法解释辅助完善的破产管理人制度体系。
二、现行破产制度下管理人的执业风险
破产管理人制度在我国尚属于一项年轻的制度，再加上改革开放以来经济发展的迅速，破产案件本身的复杂性，管理人在破产案件的操作中会存在各种各样的风险，而从目前破产案件的实操过程中来看，主要可以分为以下三种风险类型。
1、管理人的制度风险
由于破产管理人制度本身的不完善，特别是对于管理人法律定位的模糊，管理人在破产案件事务的处理中就存在诸多的不便之处。
就目前破产管理人的法律定位来看，国内的破产相关立法并无一个明确的定性。理论界“代理说”、“职务说”、“财团说”各行其是，皆有一定的存在合理性。由于没有明确的法律定位，就会导致管理人在与债务人、债权人、法院及利害关系第三人的接触中处于不利地位，执业难度较大。再者，目前国内各地法院对于管理人的选任标准不一，管理人名册的组成方式多样，导致管理人的职业素养参差不齐，执业权利不能得到很好的保障。
管理人在接管债务人后，拥有着债务人内部事务的管理权，能够决定债务人是否需要继续营业，可以处分债务人的财产。这样的权力项下，由于没有明确的制度支持及管理人本身素质能力存在差异，就易发生管理人权力的滥用或者权力使用受限，轻则可能给债务人造成经营上的风险，重则将会损害债务人、债权人以及其他相关方的合法权益，也会给破产管理人自身带来一定的风险。
2、管理人的法律风险
破产管理人的法律风险主要集中在法律责任的承担问题上，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
从现阶段的破产实务中来看，行政责任和刑事责任出现的情况相对较少，主要的责任风险还是在于民事责任方面。究其原因，行政责任和刑事责任在法律制度层面的规定相对缺失，特别是行政责任。我国法律仅原则规定破产管理人因为没有尽到勤勉、忠实义务给债务人、债权人造成损害的，由人民法院予以处罚，并没有国外破产法规定的停止执业、吊销执照等更为严厉行政处罚措施。而刑法除了妨害清算罪，隐匿销毁会计资料罪，玩忽职守造成破产、亏损罪等少量罪名之外，并无更为详细之规定，主要的刑事责任承担依据还是《企业破产法》中的宽泛性规定。
虽然破产法对于破产管理人因为过错而承担民事责任没有明确规定，但是因为破产管理人未尽到勤勉义务和忠实义务造成的损害，还是需要承担相应的民事责任的。破产法的另一个重要不足是对于破产管理人民事责任的免除也没有具体规定。在责任承担原因和责任承担方式均模糊化的情况下，一旦破产管理人过错行为发生，是否需要承担民事责任，如何承担民事责任，是否可以免除民事责任等均需要有明确的法律规定做出判断。
3、管理人的财产风险
破产管理人的财产风险主要包含两类风险，一是破产管理事务执行完毕后报酬支付不能的风险，二是基于民事责任承担后导致的赔偿及法院对于管理人的处罚而产生的财产风险。
现行破产管理人制度规定，管理人的报酬金额由审理破产案件的人民法院确定。但是实际中破产管理人的报酬确定并没有一个十分明确的标准，很大程度上还是依赖于法院的自由裁量。再加上债务人破产后有可能发生债务清偿不能的情况，这时候管理人能否取得报酬也就存在风险因素了。
在管理人赔偿责任的承担上，由于破产管理人民事责任和法院处罚上下限的不确定性，导致这样的风险往往是不可预测的。财产风险的发生不可预测，风险的承担程度也不可预测，就会导致管理人风险被无限放大。
在此需要说明的是，我国破产法规定破产管理可以由清算组或律师事务所、会计师事务所等社会中介机构担任。这就会存在一个责任承担能力的问题。较大规模的律师事务所、会计师事务所等中介机构由于其本身抗风险能力较强，一般情况下，具有一定的责任承担能力。但是对于由有关部门、机构的人员组成的清算组和规模较小的律师事务所、会计师事务所等中介机构，他们的风险承受能力就需要慎重考虑了。一旦发生较大的民事责任，巨大的财务风险他们是没有能力承担风险责任的。
三、破产管理人风险防范机制的合理构建
就现阶段的破产实务来看，管理人在破产案件的操作中的风险问题不可避免，如何应对风险，建立一套有效的防控机制应当是破产实务工作研究的一个重点。本文拟从以下几个方面做出探讨。
1、加强管理人团队执业素质建设
破产管理人在破产环节中居于中心地位，管理人执业素质的高低直接影响到破产案件能否顺利办理和办案的结果。对破产管理人而言，应建立一定的破产管理人资格准入制度，进行登记注册，并逐渐得到法律的认可。建立一个最基本的门槛准入制度非常必要，《企业破产法》第二十二条的规定以及破产管理人分级制度的建立正是出于这样的考虑。但是由于目前尚没有建立明确的资格准人制度，因此，下一阶段人民法院组建管理人库时需要将完善资格准入制度作为一项基础工作。
现阶段由于破产案件涉及的技术层面越来越广，对于管理人的执业能力也提出了更高的挑战，绝大多数破产案件中的管理人是以团队形式提供专业法律服务的。对于破产管理人而言，除了需要能够达到满足管理人准入门槛的要求外，更需要强调一个多元化发展的问题。破产管理人管理着破产企业的财产和债权债务的核查清理工作，其执业能力的高低关系着破产程序的推进，关系到债权人合法权益的实现。现在多元复杂的商业环境，需要破产管理人除了掌握基本的破产程序规则外，更需要对于商业经营环境及相关程序、规定具有良好的掌握能力，这样的才能应对多变的破产情况。
除此而外，特别需要强调的一点就是，破产管理人内部的团队监督。根据《企业破产法》第二十八条的规定，破产管理人可以聘用必要的工作人员。由于辅助人员多为外聘专业人员，又是专项事务的单独处理，如何对于相关的辅助人员进行监督和有效的管理，成为管理人需要注意的一个重要细节。
2、引入管理人执业责任豁免制度
在企业破产管理中，极其容易发生一些问题，这些问题的成因多样，或因为管理的故意或者过失，或因为不可抗因素，但是问题的发生必然会给管理人的工作造成巨大的困扰。这里可以考虑在我国的破产管理人制度中引入责任豁免机制，提升对于管理人执业权利的保障。
就责任豁免制度的建立来看，其定位应当为一项预设的、独立的、稳定的法律制度。在立法之初，对于管理的执业责任豁免情形进行规定，在对其定性后，就应当维持一定的稳定性，不再随意进行变动。就豁免制度的设立而言，首先需要解决的就是破产管理人民事责任的定性问题，在此，笔者认为可以将管理人的民事责任定性为侵权责任，而非违约责任，在责任的承担上适用过错责任原则。在立法上对于其勤勉、忠实义务进行明确细致化的规定，制定义务的可行性标准，或者直接增加“非因故意或重大过失不承担责任”的类似表述。将破产管理人的定性参考类似于律师、会计师这类的专业人员，给予其基于自身专业素养的一定的自由执业的权利，但是在主观上层面对其进行责任限制，以便统筹执业标准，达到良好的社会效果。
3、推动管理人执业保险投保力度
管理人因未勤勉尽责，忠实执行职务给债权人、债务人或者第三人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。改革开放以来，我国经济得到迅猛的发展，企业的经济规模迅速扩大。对于破产案件来讲，赔偿责任的承担从几万到百万、千万都有可能。而根据管理人的一般构成来看，即使是较大规模的律师事务所、会计师事务所也很难保证能够完全承受数额巨大的责任风险。此外，因为责任巨大的问题，很多的破产管理人出于安全稳定的考虑，对于破产中可重整等可能存在风险的方案选择放弃，而选择保守的破产清算的处理方式，导致债权人利益的受损。
就管理人执业保险来看，其设立初衷是为了保障管理人在执业过程中的风险承担能力，基础的效能目的在于风险的补救，而不是风险的避免。那么，管理人的执业保险就需要设置条件。笔者认为，保险的赔付在于应对管理人因为正常的执业行为或者一般的过失导致的赔偿责任在保险承担范围，但是故意或者重大过失导致的损害，可以考虑由保险公司先行垫付，但是最终还是应当由破产管理人自行承担。这样可以避免管理人在投保了执业保险后的职权滥用，又能起到很好的保障作用，推动破产程序的有效进行。
4、健全管理人履职便利保障制度
现在破产案件错综复杂，涉及的利益主体广泛，管理人需要频繁的与工商、税务、银行等各个机构进行交涉，其中难免存在难度。再加上现阶段我国对于管理人的定性较为含糊，且更多的倾向于一般的民事主体，在与工商、税务等等行政部门以及银行金融机构的沟通中更是障碍重重。
对此，就需要对于管理人的履职便利进行保障。首先，法院应当给管理人正常的履职行为以必要的便利。除了一般的调查令、协助令等外，可以由人民法院牵头，联合工商部门、税务部门、人民银行等破产案件中牵涉较广的单位机构，通过联合发文的形式，确立破产管理人的地位，保障管理人的履职权利。其次，可以探索建立专门的破产事务行政管理部门，赋予一定的行政权力，由其负责统筹协调与各个行政部门的沟通，为管理人履职提供必要的便利。同时，破产管理部门也可对于管理人在破产程序中遇到的新问题、新挑战给予一定技术上的指导，共同推进破产制度的完善。
5、完善管理人报酬支付保障机制
破产法规定，管理人有取得报酬的权利。最高院也出台了《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，但是仍旧存在报酬保障不到位的现实问题。
人民法院需要明确管理人报酬的具体取得标准，并进行公示。虽然法律规定了管理人的报酬具体由人民法院确定，但是依据怎样的确定标准却始终没有确定。管理人的履职行为很大程度上是与其报酬比例成正比的，将管理人报酬的取得全部集中在人民法院的决定权上，而没有一个明确的标准，会损害管理人中立的法律地位，影响破产程序的合理推进。
6、建立破产管理人援助基金会。很多时候债务人的财产不足以清偿债务，甚至没有财产可供清偿。这就会导致管理人的报酬无法按照正常的标准支付，损害管理人的权益。对此，可以参考金陵管理人援助基金会的成功经验，成立基金会，在发生报酬支付不能时，提供一个有效的解决途径。破产管理人援助基金会最需要注意的就是资金的来源问题。笔者认为现阶段下基金会的资金主要还是需要依靠非公募基金的形式，在后续逐渐形成稳定的管理模式的情况下，可以再适当考虑转为公募基金形式。
7、促进管理人行业监督体系建立
没有监督的权力必然导致腐败，这是一条铁律。破产管理人本身就是一个权力体系，其对于债务人、债权人、利害关系第三人来讲拥有绝对的权力。如何有效的保证权力的公正运行，就需要一个完整有效的监督体系。现阶段，根据我国破产法的规定，管理人的监督主要采取法律化的自我监督和松散型的外部监督。这样的监督机制很难具有良好的操作性。
从管理人的监督来讲，自我监督很难从制度层面形成很好的效果，更多的需要从外部监督入手。就目前的破产实操实而言，笔者认为主要从两大主体进行监督，一为人民法院，二为破产管理人协会。管理人协会主要司监督权，人民法院可以兼顾监督和惩处权力，对于管理人形成一个相对有效的外部监督。此外，可以尝试探索新建立破产行政管理部门，在给予管理人一定便利的同时，同时兼顾监督管理职能。这个职能的定位可以偏向行政性质，达到效力与效率的协调。
四、结论
破产管理人制度自诞生之日起便面临着错综复杂的挑战，管理人执业风险更是一个不容忽视的问题。破产管理人是我国破产程序中必不可少的重要组成部分，如何有效的平衡各方之间的矛盾，减少管理人的风险，对于破产案件的顺利办结具有重大的意义。现阶段我国破产相关的立法体制不完善，管理人的定位不清晰、履职行为得不到保障、责任承担与报酬比例不平衡等问题依然存在，并有可能在未来的很长一段时间内继续存在，如何有效避免风险，保证管理人的执业积极性就显得极为重要。
除了在法律层面推动相关破产立法的完善，引入执业保险、援助基金等风险预防机制，更重要的是我们破产管理人自身认知的提升。破产管理人应当具有开拓者的意识，不断提升自身的专业能力，严格要求自己，在破产实务中形成真正适合于中国特色的操作模式，推动我国破产立法体制的不断完善。
参考文献：
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张艳丽：《破产管理人的法律责任》，《法学杂志》，2008年4月。
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杜军：《管理人制度完善路径与思考—<全国法院破产审判工作会议纪要>的解读》（一）》，《人民法院报》，2018年7月。
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